（2011）浙刑再字第3号

（2011）浙刑再字第3号
浙江省高级人民法院
刑事判决书

（2011）浙刑再字第3号

原公诉机关浙江省长兴县人民检察院。
原审上诉人（原审被告人）赵甲，又名赵乙，男，1950年11月22日生，汉族，×××人，工人，住×××。因本案于2001年5月14日被刑事拘留，同月22日被逮捕。现在浙江省乔司监狱服刑。
辩护人杨某某，浙江浙元律师事务所律师。
浙江省长兴县人民法院审理长兴县人民检察院指控原审被告人赵甲犯故意伤害罪一案，于2001年12月5日作出（2001）长刑一初字第194号刑事判决。浙江省湖州市中级人民法院于2002年1月29日作出（2002）湖刑终字第7号刑事裁定。上述裁判发生法律效力后，赵甲不服，提出申诉。本院于2011年2月28日作出（2010）浙刑监字第28号再审决定，提审本案。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人和浙江省人民检察院的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，1999年6月14日晚6时许，长广七矿职工朱某某携带木工斧前往妻兄原审被告人赵甲家滋事，赵甲及其妻子姚某某、女某某丽娜等人见状都退回家中躲避，朱某某在门外谩骂并砸坏赵甲家窗户后离去。次日晚6时许，朱某某再次携带木工斧来到赵家门前，赵甲遂吩咐正在赵家的徐某某（已判刑）一同将朱赶走。接着，赵甲持铁水管走出家门，朱某某见状边后退边从身后抽出木工斧，徐某某也持木柄钉耙随赵甲与朱某某发生打斗。在打斗中，赵甲用铁水管打在朱某某的右大腿上，徐某某用钉钯的木柄击中朱某某头部，致朱倒地。被害人朱某某被他人送往医院抢救，终因颅脑严重损伤，经抢救无效于同月16日死亡。
浙江省长兴县人民法院以故意伤害罪，判处被告人赵甲有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年。赵甲不服，提出上诉。浙江省湖州市中级人民法院审理后认为，原审定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，遂裁定驳回上诉，维持原判。
原审被告人赵甲申诉称，被害人系某某铁水管击中头部致死，原判认定事实不清，证据不足。赵甲及其再审辩护人均称，赵系正当防卫，要求宣告无罪。辩护人还称即使不认定正当防卫，原判量刑也过重，建议依法改判。浙江省人民检察院建议维持原判。
经再审查明，原判认定原审被告人赵甲故意伤害的事实，有蒋启华、张珍珠、杨汉军、熊昌荣、余松等人的证言，法医学尸体检验报告、现场及作案工具照片等证据证实。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。赵甲提出的被害人系某某铁水管击中头部致死的理由与查明的事实不符，不能成立。关于其他申诉及辩护理由。经查，被害人朱某某虽携带木工斧到赵甲家门口滋事，但尚不属正在进行的不法侵害，不具备正当防卫的前提条件；并且朱某某在赵甲和徐某某持械出门驱赶时已经退让，难以进行不法侵害。故赵甲及其再审辩护人提出赵的行为构成正当防卫的理由不能成立，不予支持。
再审还查明：浙江省杭州市中级人民法院分别于2005年3月9日作出（2005）杭刑初字第3057号刑事裁定，对赵甲减刑一年三个月；于2007年11月20日作出（2007）杭刑执字第10519号刑事裁定，对赵甲减刑一年二个月。
本院认为，原审被告人赵甲伙同徐某某故意伤害他人身体，并致人死亡，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。鉴于被害人朱某某在起因上有严重过错等情况，依法对赵甲可予酌情从轻处罚。赵甲的申诉理由及浙江省人民检察院建议维持原判的理由均不能成立，不予采纳。赵甲的再审辩护人提出的部分改判理由成立，予以采纳。原判定罪正确。审判程序合法。惟量刑不当，依法应予纠正。原减刑裁定依法应予撤销并重新办理减刑手续。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零五条第一款、第二款、第二百零六条、第一百八十九条第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之规定，判决如下：
一、撤销浙江省长兴县人民法院（2001）长刑一初字第194号刑事判决和浙江省湖州市中级人民法院（2002）湖刑终字第7号刑事裁定；
二、撤销杭州市中级人民法院（2005）杭刑执字第3057号、（2007）杭刑执字第10519号刑事裁定；
三、被告人赵甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年九个月。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2001年5月14日起至2014年2月13日止）。
本判决为终审判决。

审判长　　　　

王君
代理审判员
孙卫华
代理审判员
王松波
二〇一一年八月二十二日
本件与原本核对无异
书记员
黄佳伟