（2011）浙刑三终字第120号
浙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2011）浙刑三终字第120号
原公诉机关浙江省杭州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒋某某，男，汉族，1980年11月2日出生，×××人，农民，住×××。因本案于2010年7月29日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现押浙江省杭州市看守所。
上诉人（原审被告人）谭某某，男，汉族，1985年2月3日出生，×××人，农民，住×××。因本案于2010年7月29日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现押浙江省杭州市看守所。
辩护人刘某某，北京市京大律师事务所杭州分所律师。
上诉人（原审被告人）童某某，男，汉族，1982年2月22日出生，×××人，无业，住×××。因本案于2010年7月29日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现押浙江省杭州市看守所。
原审被告人张某某，男，汉族，1982年9月23日出生，×××人，无业，住×××。因本案于2010年7月27日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现押浙江省杭州市上城区看守所。
原审被告人庞某某，女，汉族，1992年7月26日出生，×××人，农民，住×××。因本案于2010年7月27日被刑事拘留，同年9月2日被逮捕。现押浙江省杭州市看守所。
浙江省杭州市中级人民法院审理杭州市人民检察院指控被告人蒋某某、谭某某、张某某、童某某、庞某某犯贩卖毒品罪一案，于2011年5月4日作出（2011）浙杭刑初字第47号刑事判决，蒋某某、谭某某、童某某不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2010年7月，被告人蒋某某在浙江省杭州市向被告人张某某四次共贩卖冰毒16克，其中三次指使被告人谭某某送货，谭某某在明知是毒品的情况下，共送冰毒13克至张某某处进行交易。
2010年7月间，张某某三次指使被告人庞某某携带冰毒至杭州市钱江小商品市场附近与陈乙进行毒品交易，共贩卖给陈甲毒4克。
2010年7月，谭某某在杭州市分三次向陈乙共贩卖冰毒4克和麻古5颗。
2010年7月26日凌晨，张某某在杭州市上城区解放路新开元大酒店门口与何某某（另案处理）进行毒品辅料交易过程中被公安机关抓获。当场从张某某随身携带的包内查获可疑白色晶体1包（经鉴定，净重0.52克，检出甲基苯丙胺）、可疑红色粉末1包（经鉴定，净重0.45克，检出甲基苯丙胺）。
2010年7月，蒋某某将毒品麻古放在被告人童某某处，商定由童某某代为出售。2010年7月28日，蒋某某又指使谭某某从童某某处取回之前寄售的麻古。后谭某某从童某某处拿回80颗麻古。上述麻古在公安机关抓获谭某某时被查获。
2010年7月下旬，蒋某某电话联系吴某某（另案处理）购买冰毒。同月28日20时许，吴某某伙同他人驾车携带冰毒到达由蒋某某所租的杭州市拱墅区盛德嘉苑4幢1单元1002室，吴取出冰毒215.89克放置于茶几上，进行验货交易。蒋某某遂电话通知谭某某将验货所用的吸管送到家中，在谭某某到达后又将包取的1包冰毒交给谭某某并让谭送货贩卖。之后，蒋某某、谭某某及吴某某等人即被公安机关当场抓获。公安机关在现场查获茶几上散开的可疑晶体一堆（经鉴定，净重165.54克，检出甲基苯丙胺）；在谭某某随身携带的包内查获可疑晶体1包（经鉴定，净重50.35克，检出甲基苯丙胺）、放置于香烟盒内的可疑晶体3包（经鉴定，净重1.65克，检出甲基苯丙胺）、可疑红色药丸80颗（经鉴定，净重7.48克，检出甲基苯丙胺）。另在蒋某某租赁的车辆内查获可疑晶体2包（经鉴定，净重0.62克，检出甲基苯丙胺）。
2010年7月28日晚上，公安机关在杭州市拱墅区宝葫芦大酒店B211房间抓获童某某，当场在其身上查获可疑白色晶体5包（经鉴定，净重3.44克，检出甲基苯丙胺）、可疑黄色晶体3包（经鉴定，净重2.22克，检出甲基苯丙胺）、可疑红色药丸3包（经鉴定，净重1.46克，检出甲基苯丙胺）。
综上，被告人蒋某某贩卖含甲基苯丙胺的毒品239.99克；被告人谭某某贩卖含甲基苯丙胺的毒品242.02克及麻古5颗；被告人张某某多次贩卖含甲基苯丙胺的毒品4.97克；被告人童某某贩卖含甲基苯丙胺的毒品14.6克；被告人庞某某多次贩卖含甲基苯丙胺的冰毒4克。
原审以贩卖毒品罪，分别判处被告人蒋某某无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；判处被告人谭某某有期徒刑十五年，并处没收财产人民币8万元；判处被告人张某某有期徒刑四年，并处罚金人民币2万元；判处被告人童某某有期徒刑四年，并处罚金人民币2万元；判处被告人庞某某有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币2000元。
被告人蒋某某上诉提出，2010年7月28日晚其被抓获时在茶几上起获的165.54克毒品不是其想买的，不能计入其贩卖毒品的总数。
被告人谭某某上诉提出，其系受被告人蒋某某雇佣的，一开始并不知道蒋某某贩毒，其只是帮助送毒品，并不是主犯；2010年7月28日蒋某某与吴某某进行毒品交易其事先并不知情，不应将该笔毒品交易的数量计入其贩毒总数；贩卖给陈乙的毒品是蒋某某与被告人张某某指使其送的，不应认定其贩卖。其二审辩护人提出，谭某某只应对身上查获的50.35克毒品承担责任，而散放在桌上的165.54克毒品不应计入其贩毒总数，并且从其身上查获的50.35克毒品未出售，应属犯罪未遂；谭某某系受蒋某某雇佣参与贩毒，在贩毒活动中起到辅助作用，应依法认定为从犯等理由，请求对谭某某从轻、减轻处罚。
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