（2011）浙刑三终字第120号(2)
被告人童某某上诉提出，其被抓获时从身上查获的7.31克毒品是其用于自吸的，不应计入其贩卖毒品的总数。
经审理查明，原判认定被告人蒋某某、谭某某、张某某、童某某、庞某某贩卖毒品的事实，有陈乙、何某某、沈林、华蒽、吴某某、钟军、吴梅花、林晓雯、祝树锋等证人的证言，公安机关查获的毒品，毒品检验报告、搜查笔录、扣押物品清单、抓获经过证明等证据证实。蒋某某、谭某某、张某某、童某某、庞某某亦供认在案，所供能相互印证且与上列证据证明的情况相符。上列证据均经一审出示、宣读、质证并在一审判决书中分项列述，本院审查予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉和辩护理由。经查：（1）证人吴某某的证言证明被告人蒋某某事先电话告诉其要购买的冰毒越多越好，蒋某某亦供认其事先电话联系向吴某某购买300克冰毒，并汇寄了购毒定金2.95万元。蒋某某在包取其中50.35克后也并未明确表示将不购买茶几上的剩余165.54克毒品，证人汪某某也证实蒋某某在试货后称“这个东西太细，不过还可以”。故茶几上起获的165.54克毒品应计入蒋某某贩毒总数。谭某某为蒋某某贩毒送吸管验货，并帮助送货贩毒交易，因此也应对蒋某某交易的全部毒品承担刑事责任。蒋某某、谭某某上诉及谭某某的辩护人的辩护对此提出的异议均不能成立，不予采信。虽然蒋某某与谭某某未来得及将上述215.89克毒品贩卖即被抓获，但二人为贩卖毒品而购买毒品的行为已经进入毒品交易环节，应当认定为毒品犯罪既遂。故谭某某的辩护人提出从其身上查获的毒品应认定为犯罪未遂的辩护理由不能成立，不予采信。（2）谭某某供认三次贩卖毒品给陈乙，该供述得到陈乙证言的印证。现在没有证据证明谭某某该三次毒品交易系受他人指使所为，即使是受人指使，也不影响对谭某某贩毒事实的认定。（3）谭某某虽然主要是在蒋某某指使下帮助交易毒品，但其明知系毒品仍进行运送，运送毒品的行为是贩卖毒品的重要环节，对完成毒品交易起到十分重要的作用。因此不应认定其系从犯。（4）童某某供认蒋某某曾将80颗麻古放在其处贩卖，因此童某某有贩卖毒品的意图，其手机信息记录也证实童某某与他人商量贩卖毒品，故在其身上查获的毒品应当认定其用于贩卖。
本院认为，被告人蒋某某、谭某某、张某某、童某某、庞某某贩卖含甲基苯丙胺的毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。童某某在贩卖毒品犯罪过程中，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂；庞某某在犯罪时未满十八周岁，原判已依法对童、庞予以减轻处罚。原审根据蒋某某和谭某某在共同贩卖毒品犯罪中所起的作用有所区别，在量刑时已予体现。蒋某某、谭某某、童某某上诉及谭某某的辩护人辩护提出要求从轻改判的理由均不能成立，不予采纳。原审判决定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三、四、六、七款、第十七条第一、三款、第二十三条、第二十五条第一款、第五十七条第一款之规定，裁定如下：
驳回被告人蒋某某、谭某某、童某某的上诉，
维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审判长 薛春宝代理审判员陈蔚代理审判员姜裕峰
二〇一一年八月十二日
本件与原本核对无异
书记员 王 旖 琴
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