（2011）浙刑二终字第80号
浙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2011）浙刑二终字第80号
原公诉机关浙江省温州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴甲，男，1957年3月13日出生于×××，汉族，大学文化，经商，住×××。因本案于2009年8月21日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。现押瑞安市看守所。
辩护人陈某某，浙江时代商务律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）毛某某，女，1963年5月8日出生于×××，汉族，初中文化，经商，住×××。因本案于2009年8月21日被刑事拘留，同年9月24日被逮捕。现押瑞安市看守所。
辩护人郑甲，浙江高策律师事务所律师。
原审被告人潘甲，又名潘乙，女，1981年11月1日出生于×××，汉族，大专文化，无固定职业，住×××。因本案于2010年2月24日被刑事拘留，同年4月1日被逮捕。现押瑞安市看守所。
原审被告人黄甲，又名黄乙，男，1981年3月25日出生于×××，汉族，大专文化，无固定职业，住×××。因本案于2010年2月24日被刑事拘留，同年4月1日被逮捕。现押瑞安市看守所。
浙江省温州市中级人民法院审理温州市人民检察院指控被告人吴甲、毛某某、潘甲、黄甲分别犯非某某收公众存款罪、集资诈骗罪一案，于2011年5月11日作出（2010）浙温刑初字第275号刑事判决。吴甲、毛某某不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，并听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，被告人吴甲、毛某某案发前从事违法高利放贷业务。2007年3月至2008年10月期间，被告人吴甲、毛某某以投资经商、临时周转为由，以支付高息为诱饵，向曾爱敏、孙维真、林甲、叶某某、陈美莲、张某某、王玲玲、金晓微、陈秀兰、尤秀连、丁星良、潘欢欣、吴连菊、胡洁、胡建钗、池某某、叶旭红、徐宗华、彭希超、杨益斌、徐建设、陈永真、庄战英、许弥洲、赵某某、赵小英、张阿翠、何金清、江金红、徐丽芬、张琴、吴海、毛国伟、余沪生、谢元形、吴万崇、张朝阳、王光信、潘爱香、钟冬梅、李光卫、彭纪谦、吴应玉、高波、吴应作等社会不特定人员非某某收资金人民币3亿余元，用于高息出借、投资经商等，后因经营亏损等造成人民币8000余万元不能归还。期间，被告人潘甲、黄甲受吴甲、毛某某指使，分别协助从事记帐、结算帐目和收付款等工作。
2008年10月份以后，被告人吴甲、毛某某在已严重负债的情况下，明知其无偿还能力，仍继续以投资房地产和旅游项目为幌子，以支付高息为诱饵，向卢某某、张林英、林乙、王某某、彭某某、蔡某某等人非法集资人民币1015.5万元，用于还债和支付高息等。至案发，尚有人民币1012万元无法归还。
原判根据上述事实，依照相关法律规定，作出以下判决：（1）以集资诈骗罪，判处被告人吴甲无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以非某某收公众存款罪，判处其有期徒刑十年，并处罚金人民币50万元，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。（2）以集资诈骗罪，判处被告人毛某某无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以非某某收公众存款罪，判处其有期徒刑十年，并处罚金人民币50万元，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。（3）以非某某收公众存款罪，分别判处被告人潘甲有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币5万元，判处被告人黄甲有期徒刑二年，并处罚金人民币5万元。（4）责令四被告人退某某部违法所得，返还给被害人。被告人吴甲、毛某某上诉及其辩护人提出：（1）吴甲、毛某某未向社会公开宣传，集某某象为亲朋好友，不符合最新司法解释对非某某收公众存款罪所规定向社会公开宣传和向社会公众吸收资金的构成特征，即使构成非某某收公众存款罪，但考虑其不典型性、社会影响小等因素，亦应从轻处罚。（2）吴甲、毛某某将集资款均用于投资、经营，一直致力于还款，主某某无非法占有集资户资金的目的，客观上没有虚构事实、隐瞒真相，没有使用诈骗手段集资，原判认定其构成集资诈骗罪，定性错误。（3）被告人毛某某还提出，其听从吴甲的授意和安排集资，所集资款项均由吴甲使用，在共同犯罪中起辅助和从属作用，系从犯。吴甲的辩护人还提出，2008年10月后的集资款应当扣除投资变现部分及利息差，要求从轻改判。
经审理查明，原判认定被告人吴甲、毛某某、潘甲、黄甲非某某收公众存款、集资诈骗的事实，有曾爱敏、孙维真、林甲等五十余名被害人陈述，证人钱某某、潘丙、吴乙、朱某某、赵某某、郑乙等的证言，相关借条、银行往来明细单、转让协议、情况说明、财物账册等证据证实。被告人吴甲、毛某某、潘甲、黄甲亦供认在案，所供能相互印证，且与上述证据反映的情况相符。关于上诉理由及辩护意见。经查：（1）非某某收公众存款等集资犯罪行为的本质特征在于违反规定向社会公众即社会不特定对象吸收资金。行为人以向亲友集资为名，实质上希望或者放任亲友向社会介绍，通过亲友间接向社会公众吸收资金的，不影响其向社会公众吸收资金的认定。本案被害人人某某达五十余人，仅有少部分集资户为被告人的亲友，被告人主某某具有向社会不特定对象吸收资金的意图，客观上对集资行为的辐射面未作控制，符合向社会公众吸收资金的构成特征。故被告人吴甲、毛某某及其辩护人提出，两被告人集某某象均为亲友，不符非法集资犯罪社会公众性的特征，与事实和法律规定不符，不予采信。（2）根据司法解释规定，向社会公开宣传系判定行为人主某某具有向社会不特定对象集资的客观依据之一，但公开宣传的具体途径可以多种多样，不应当局限于司法解释所列举的“通过媒体、推介会、传单、手机短信”等几种。本案被告人吴甲、毛某某虽未通过媒体、推介会、传单、手机短信等方法，但其为逃避有关部门的监管，以口头方式发布、传播集资信息，以达到通过口口相传向社会向不特定对象非法集资的目的，其所实施的行为符合向社会公开宣传的本质特征。故被告人吴甲、毛某某及其辩护人提出，吴甲和毛某某未向社会公开宣传，不符司法解释公开宣传的特征的理由，与事实和法律规定不符，不予采信。（3）证人钱某某、潘丙、赵某某、吴乙证言等证据证实，投资衡阳房地产项目并未成功，吴甲实际仅投入600余万元，且于2008年1月拿回1000余万元，后期并无资金继续投入；证人郑乙、林甲、叶某某证言证实，吴甲因出借给郑乙资金500万元，后因郑乙无偿还能力，郑将青云谷项目抵债给吴甲，后期吴甲并无实际投入，且因无法偿还林甲和叶某某的集资款而将该项目抵债给林甲和叶某某；证人张某某、池某某等人证言证实，2008年10月开始吴甲和毛某某资金链条已断裂，资金周转困难，吴、毛有意躲避集资户追讨集资款；被害人卢某某、王某某、林乙、彭某某、蔡某某等陈述证实，2008年11月至2009年，吴甲、毛某某系以投资衡阳房地产和青云谷项目等理由向其集资；被告人吴甲、毛某某、潘甲、黄甲相互印证的供述证实，2008年10月后其已无法偿还集资户的本息，并已亏空数千万元。被告人吴甲、毛某某在已严重亏损负债的情况下，明知其无偿还能力，仍以投资房地产和旅游项目为幌子，虚构事实，隐瞒真相，骗取被害人信某某，向被害人卢某某等人继续非法集资，骗取巨额集资款用还债及支付高息等，显然其主某某具有非法占有他人财物的诈骗犯罪故意，客观上实施了集资诈骗行为，符合集资诈骗罪的犯罪构成特征。原判按照主客观相统一原则，对被告人在2008年11月以前实施的行为认定为非某某收公众存款罪，对其2008年11月后在非法占有目的支配下实施的非法集资行为认定为集资诈骗罪，定性准确。故被告人吴甲、毛某某上诉及其辩护人分别提出，吴甲、毛某某没有非法占有目的和采用诈骗手段集资， 2008年11月后集资不构成集资诈骗罪的理由，与事实和法律规定不符，不予采信。（4）根据被害人陈述、相关借条和被告人供述等证据，原判认定被告人吴甲、毛某某集资诈骗的数额为1012万元并无不当。吴甲的辩护人提出原判未扣除已支付的利息及投资变现款，与事实不符，不予采信。（5）被告人吴甲、毛某某事先共同预谋非法集资，共同实施非法集资犯罪行为，共同决定集资款的分配，且大部分由毛某某出面集资，在共同犯罪中地位作用基本相当，均起主要作用，毛某某辩称系从犯，与事实和法律规定不符，不予采信。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
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