（2011）浙刑三终字第35号
浙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2011）浙刑三终字第35号
抗诉机关浙江省杭州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）穆某某，男，汉族，1975年9月3日出生于×××，无业，住×××。因犯非法持有毒品罪于2001年被判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币5000元，2003年1月刑满释放。因本案于2010年4月8日被刑事拘留，同年5月13日被逮捕。现押浙江省杭州市西湖区看守所。
辩护人陈某某、葛某某，浙江宪林律师事务所律师。
原审被告人冯甲，绰号“张七”、“七哥”，男，汉族，1980年9月9日出生于×××，无业，住×××。因本案于2010年4月8日被刑事拘留，同年5月13日被逮捕。现押浙江省杭州市西湖区看守所。
原审被告人李甲，男，汉族，1989年5月27日出生于×××，无业，住×××。因本案于2010年4月8日被刑事拘留，同年5月13日被逮捕。现押浙江省杭州市西湖区看守所。
浙江省杭州市中级人民法院审理杭州市人民检察院指控被告人冯甲、穆某某、李甲犯贩卖毒品罪一案，于2010年12月23日作出（2010）浙杭刑初字第312号刑事判决。宣判后杭州市人民检察院认为原判未认定被告人冯甲指使他人购入毒品用于贩卖不当，提出抗诉。穆某某亦不服判决，提出上诉。浙江省人民检察院经审查后认为杭州市人民检察院抗诉不当，决定向本院撤回抗诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
1.2010年3月底4月初，被告人穆某某伙同被告人李甲在杭州市东方假日宾馆将毒品冰毒50克销售给被告人冯甲。
2.2010年4月初，被告人穆某某、李甲介绍并直接为被告人冯甲从冯乙（另案处理）处购得麻古400颗（约重36克）。
3.被告人冯甲购入上述毒品后，先后在杭州市东方假日宾馆、东方金座、天宫艺苑宾馆等地将40克冰毒、400颗麻古（约重36克）销售给“咪飞”、“晶晶”等人。
2010年4月7日，被告人冯甲、穆某某、李甲在杭州市东方假日宾馆被公安机关抓获。公安机关在穆某某、李甲住宿的杭州市东方假日宾馆8606房间查获可疑晶体1包、可疑药丸12颗。经鉴定，上述可疑晶体和药丸净重共计1.72克，均检出甲基苯丙胺。
综上，被告人穆某某、李甲贩卖甲基苯丙胺87.72克，被告人冯甲贩卖甲基苯丙胺76克。
原审根据上述事实及相关法律规定，判决：㈠被告人穆某某犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；㈡被告人冯甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币50000元；㈢被告人李甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币50000元；㈣公安机关从三被告人处某某未随案移送的犯罪工具：“康佳K10”型移动电话机、“诺基亚1208”型移动电话机、“诺基亚6700C”型移动电话机各一部、“诺基亚7230”型移动电话机二部均予以没收，上缴国库。
杭州市人民检察院抗诉称：2010年3月16日晚，冯甲指使周勇、蒋章伟购买200余克冰毒，原判不予认定不当。
被告人穆某某上诉提出，其没有贩毒，请求改判无罪。穆某某的二审辩护人提出，李甲与穆某某均否认出售50克冰毒给冯甲，冯甲对此节的供述也前后矛盾；贩卖400颗麻古给冯甲一节，仅有李甲的口供，故原判认定穆某某贩卖毒品的证据不足，也要求改判无罪。
经审理查明，原判认定被告人穆某某、冯甲、李甲贩卖毒品的事实，有从杭州市东方假日宾馆8606房间查获的含甲基苯丙胺的晶体1包、药丸12颗，抓获三被告人时某某的5部手机；从穆某某、李甲手机内提取的带有银行账号内容的短信以及从冯甲手机中提取的购毒人员联某某式，对上述帐户查询的银行交易明细，三被告人的手机通话记录，旅客住宿登记表；毒品鉴定结论等证据证实。冯甲、李甲对所犯罪行亦供认不讳，所供能相互印证，并与前述证据证明的情况相符。原判认定的基本事实清楚，基本证据确实、充分。
关于抗诉、上诉理由和辩护意见，经查：⑴关于杭州市人民检察院抗诉称冯甲指使周勇、蒋章伟购入毒品用于贩卖。经查，冯甲从未供认指使周勇购毒，蒋章伟则称受周勇之托购毒。周勇在归案后曾供认受冯甲指使购毒，但供述得不到其他证据的印证，且周勇在侦查阶段就已翻供。故本案现有证据不足以证明冯甲指使他人购毒，浙江省人民检察院审查认为抗诉机关抗诉不当的理由成立。⑵关于穆某某伙同李甲贩卖毒品给冯甲一节，不仅有冯甲、李甲的供述直接证明，还有手机通话清单、手机短信、银行交易明细等证据予以印证。穆某某上诉称向冯甲收取的31000元系帮朋友收取借款，但这与其在侦查阶段坚持称自己只是来杭州市旅游并表示与冯甲没有什么关系的说法相悖，而且现在穆某某也无法提供寻找借给冯甲31000元的朋友的线索。故穆某某及其辩护人称穆没有贩毒的理由不足，不予采纳。
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