(2011)浙刑三终字第64号
浙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2011)浙刑三终字第64号
原公诉机关×××人民检察院。
上诉人（原审被告人）曾甲，男，1970年7月14日出生于×××，汉族，初中文化，无业，住×××。因打架、盗窃、抢劫等于1990年6月被决定劳动教养三年。2010年9月8日因本案被刑事拘留，同年10月13 日被逮捕。现押杭州市看守所。
辩护人陈甲，浙江星韵律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）马某某，男，1985年2月10日出生于黑龙江省甘南县，汉族，初中文化，无业，户籍地×××，暂住地×××。2005年4月因犯强迫交易罪被判处有期徒刑七个月，同年11月刑满释放。2010年9月16日因本案被刑事拘留，同年10月13日被逮捕。现押×××看守所。
辩护人周甲，浙江泰杭律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）李甲，男，1990年4月25日出生于×××，汉族，初中文化，无业，住郏县茨芭乡北竹元村刘沟村2 号。2010年9月8 日因本案被刑事拘留，同年10月13日被逮捕。现押×××看守所。
上诉人（原审被告人）李乙，男，1990 年1 月8 日出生于×××，汉族，初中文化，无业，住×××。2010 年9月7日因本案被刑事拘留，同年10月13日被逮捕。现押×××看守所。
上诉人（原审被告人）魏某某，男，1987 年4 月4 日出生于×××，汉族，小学文化，无业，住×××。2010年9 月7日因本案被刑事拘留，同年10月13日被逮捕。现押×××看守所。
×××中级人民法院审理杭州市人民检察院指控被告人曾甲、马某某、李甲、李乙、魏某某犯故意伤害罪，附带民事诉讼原告人安世露、安紫蕊提起附带民事诉讼一案，于2011年2月21日作出（2011）浙杭刑初字第3号刑事附带民事判决。五被告人对刑事部分的判决均不服，分别提出上诉。原审附带民事部分的判决已生效。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。五被告人及曾甲、马某某各自委托的二审辩护人到庭参加诉讼，浙江省人民检察院指派代理检察员金羽俊、陈婷婷出庭履行职务。现已审理终结。
原判认定，2010年9月6日22时许，被告人曾甲、马某某、李甲、李乙、魏某某在杭州市拱墅区半山镇孙家门39 号口味王烧烤店一起就餐，马某某将曾甲介绍给李、魏等人认识，还撩起曾的上衣展示刺青，众人因此看见曾甲腰间所挂折叠刀1把。餐后，马某某指使李甲、李乙、魏某某砸他人窗户，自己与被告人曾甲一同离开。次日凌晨零时许，马某某、曾甲又返回烧烤店准备吃夜宵，马某某因嫌正在店外吃夜宵的被害方的周乙醉酒后喧哗，即电话纠集李甲、李乙、魏某某前来殴打周乙等人。三被告人赶某某，李甲首先动手殴打周乙，李乙、魏某某随即参与，被害方的安某某等人亦因此参与打斗。期间，曾甲见魏某某遭安某某及另一被害方男子围打，即上前帮忙，李乙亦紧随其后。曾甲来到安某某的右侧身后，用随身携带的折叠刀刺戳安胸部3刀后转身逃离现场；与此同时，李乙亦将另一被害方男子推倒在地，魏某某趁机逃离。安某某追上魏某某后即倒地不起。马某某、李甲见状即逃离现场，李乙、魏某某被被害人一甲制，后被闻讯赶来的警方当场抓获。被害人安某某后经送杭州钢铁集团公司医院抢救无效，于当日死亡。经法医鉴定，被害人安某某系因胸部遭锐器刺戳致心某某破裂、肝破裂，急性大失血死亡。
原审以故意杀人罪，分别判处被告人曾甲死刑，剥夺政治权利终身；判处被告人马某某死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；判处被告人李甲、李乙各有期徒刑十年，剥夺政治权利一年；判处被告人魏某某有期徒刑八年。判令被告人曾甲赔偿附带民事诉讼原告人安世露、安紫蕊人民币14万元，被告人马某某赔偿附带民事诉讼原告人安世露、安紫蕊人民币8万元，被告人李甲赔偿附带民事诉讼原告人安世露、安紫蕊人民币2.5万元，被告人李乙赔偿附带民事诉讼原告人安世露、安紫蕊人民币2.5万元，被告人魏某某赔偿附带民事诉讼原告人安世露、安紫蕊人民币2万元。五被告人互某某带赔偿责任。
被告人曾甲上诉提出：（1）其是在对方二个人殴打其方的一个人时上前劝说对方“好了，不要打了”，被害人不某某听劝阻反而边骂边用某某击打其脸部，其是在被激怒后才拿出刀伤害对方。对方有明显过错，其只想教训对方，并无杀人本意，原判定性不当。（2）本案多数证人都某某方甲，他们证言不可能公正，一审法院有偏听偏信之嫌。（3）愿意赔偿14万左右，以求谅解，要求从轻处罚。其二审辩护人提出：（1）曾甲与被害人并某某识，无怨无仇，且一开始其没有没有参与打架，其是后来去劝架遭被害人用某某击打时，才一时冲动将被害人伤某某死，原判定性错误，本案应定故意伤害。（2）根据现有证据，不能证明曾甲有“争强斗狠、强行出头”的行凶动机。（3）被害人在凌晨时分酗酒时，在公共场所大声喧哗、乱砸啤酒瓶，且与劝阻的马某某发生争执，后发生斗殴，被害人在事件起因上有明显过错；且先动手用某某击打劝架的曾甲，对事态的扩大具有明显的过错，一审认定被害人全某某错与事实不符。（4）曾甲因与妻子刚某某，且有20多万元外债收不回来，其是在心情极度郁闷又在酒精的麻醉下失手杀害被害人；曾甲是临时起意、一时冲动犯罪，主观恶性不是极深，人身危险性不是极大，罪不致死；正在赔偿；根据全案，曾甲属于可杀可不杀，一律不杀的范畴，要求改判曾甲死缓刑。
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