(2011)浙刑三终字第64号(2)
被告人马某某上诉提出：（1）本案系对方发酒疯引起，其因担心对方闹事为了教训对方才叫李甲三人马上回来，但没有杀人的行为和事实。（2）其只是对李甲他们说“有人要找事了，就是他们”，此外在曾甲刺人过程中再也没有其他言行，曾甲刺被害人其某某知情也无法左右，其没有指使曾甲参与打架，曾甲刺人超出了其要教训被害人这某某同犯罪的故意，这一后果不应由其和李甲等人承担。（3）其仅起到次要作用，系从犯，能如实坦白，要求从轻改判。其二审辩护人提出，被告人马某某并非本案直接加害人，被告人曾甲持刀捅刺被害人的行为是实行过限，故马某某在本案中仅起次要作用，系从犯，据此请求对被告人马某某减轻或从轻处罚。
被告人李甲上诉提出，其受纠集参与打斗，对被告人曾甲参与打斗并捅刺被害人致某某能预见，客观上也并不知情，其与曾甲之间没有意思联络，其只对自己的行为负责，其不属曾甲故意杀人的共犯，要求改判。
被告人李乙上诉提出，原判定性不当，其没有杀人的主观故意，其在马某某的召集下某某参与斗殴，没有与曾甲有共同故意杀人的任何意思联络，曾甲突然持刀刺戳被害人三某某曾甲个人临时性的行为过限，并且超出了其预料范围。本案应定聚众斗殴罪。其在明知有人报案，对方一女孩叫其不要跑后，就一直在现场没有逃离，到案后如实交代案件事实，依法构成自首。
被告人魏某某上诉也提出原判定性不当，其行为应构成聚众斗殴罪（理由同李乙），其还提出系初犯、偶犯，一贯表现良好，在本次犯罪中作用最小，已委托家人承担相应的赔偿责任，要求改判。
出庭的检察员认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，对各被告人的量刑适当，五被告人的上诉理由均不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2010年9月6日22时许，被告人马某某、李甲、李乙、魏某某到×××拱墅区半山镇孙家门39 号口味王烧烤店就餐时，马某某见被告人曾甲也在此就餐，遂一起喝酒。其间，马某某将曾甲介绍给李甲、李乙、魏某某三人认识，还撩起曾甲的上衣展示曾身上的纹身，众人因此看见曾甲腰间挂着一把折叠刀。餐后，马某某指使李甲、李乙、魏某某外出砸人窗户，自己与曾甲一同离开。次日凌晨零时许，马某某、曾甲返回该烧烤店准备吃夜宵，因嫌正在店外吃夜宵的被害方的周乙醉酒后喧哗，马某某欲教训对方而打电话叫李甲、李乙、魏某某赶到现场。李甲、李乙、魏某某三人到达现场后，在马某某的指使下，李甲遂先动手殴打周乙，李乙、魏某某随即参与殴乙方。被害方的安某某（被害人，殁年35岁）等人予以还击。曾甲见魏某某遭安某某及被害方另一男子围打，即上前冲到安某某的右侧身后用随身携带的折叠刀朝安某某胸部猛刺三刀后逃离现场；与此同时，李乙亦上前将被害方另一男子推倒在地，魏某某趁机逃离，安某某追上魏某某后倒地不起。马某某、李甲见状逃离现场，李乙、魏某某被被害人一乙他人员控某某，后被接警赶来的民警当场抓获。经法医鉴定，被害人安某某系因胸部遭锐器刺戳致心某某破裂、肝破裂，急性大失血死亡。
上述事实，有第一审开庭审理中经质证的作案工具折叠刀，证人胡甲、胡乙、胡丙、周乙、尹某某、陈乙、余某某、汪某某、王某某等人的证言，现场勘查笔录，尸体和DNA鉴定结论等证据证实。五被告人亦某某。足以认定。本案事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉、辩护理由，经查：（1）被告人曾甲、马某某、李甲、李乙、魏某某因争强斗狠而殴甲人，曾甲在其他被告人殴甲人的过程中，持刀在被害人胸某某续捅刺数某某，致被害人心某某、肝某某裂，急性大失血死亡。从其捅刺的部位、刀数、力度、后果等情节分析，主观上对被害人的死亡持明显的放任态度，其行为已构成故意杀人罪。本案是一起共同犯罪案件，被告人马某某、李甲、李乙、魏某某案发前均明知曾甲系马某某的朋友，曾服过刑，且随身携带刀具；也明知案发当晚曾甲一直在马某某的身乙，知道马某某纠集李甲等人的目的是为了寻衅斗殴，故马某某、李甲、李乙、魏某某对曾甲会参与打斗是可以预见的，其中李乙更是在发现曾甲参与打斗时仍跟随其后继续参与，据此各被告人在斗殴过程中已经形成共同的故意，一审法院以共同故意杀人定性并无不当。各被告人及某某辩护人对本案定性提出的意见均不能成立。（2）陈乙证实行凶者冲到被害人身甲直接行凶，并无劝架的情况；与曾甲几乎同时到达被害人身乙的被告人李乙也未看见曾甲有劝架的行为，相反李乙证实系曾甲叫其一起去帮魏某某。被告人曾甲也曾供述其看到其一丁的河南小伙被对方两个人围着打，其看不下去就上去帮忙了，也就是说其当初并无劝架的想法。现曾甲辩解称其因上前劝架反而遭被害人肘某某一时冲动行凶只有其自行辩解，与其他证据证实的情况不符，故曾甲及其辩护人就此提出的意见不能成立，不予采信。（3）被告人曾甲20岁时就因打架、抢劫、盗窃被劳教三年。案发当晚马某某将其介绍给李甲等人，及马某某撩起曾甲衣服向李甲等展示其身上的纹身时，曾甲自称和对方一样的年纪时自己正在服刑，以此炫耀其混社会的“资历”，在马某某欲挑起事端并纠集人员殴乙方时不予劝阻，反而在马某某的小弟魏某某打不过对方时冲到被害人身乙持刀连续捅刺被害人数某某，足以说明其主观上是争强斗狠强行出头的想法。辩护人称认定曾甲争强斗狠强行出头依据不足亦不能成立。（4）被害人一丙发现安某某倒地后将被告人魏某某、李乙控某某在现场，公安民警到现场后将二人带回审查，故魏某某、李乙均不属自首。（5）法院定案并不仅凭一丁证言，而是结合其他证据综合判断，况且本案证人胡甲、胡丙、胡乙等人虽系被害人方甲，但他们的证言能相印证，并与其他证人证言相符，也与各被告人供述相印证，可以采信。曾甲提出本案认定的事实可能对其不公正的意见不能成立，不予采信。（6）本案系被害方的人大声喧哗引起被告人方乙而发生，但被害人方丙喧哗仅是声音大了点而已，并没有挑衅谩骂被告人一丁，不存在过错。事实上是被告人李甲先动手殴打被害方的人而引起被害人方的人员还某某导致本案的发生，过错在被告人一丁。故曾甲及其辩护人提出被害人有过错的理由亦不能成立。
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