（2011）浙刑三终字第105号(2)
关于上诉理由。经查，（1）被告人冯某某、陈某某、保某某、吴某某等多人，持钢管、砍刀等凶器，殴打被害人王乙、彭乙等人。法医学人体损伤鉴定证实，王乙右颞顶骨粉碎性凹陷性骨折，呈十余枚碎骨片，部分缺失，脑组织大量膨出。右挠骨远端骨折伴指总伸肌腱断裂，拇指伸肌腱断裂。左侧躯干及肢体偏瘫，构成二级伤残。彭乙颅骨骨折，颅骨内板嵌入脑组织，脑组织外溢。这表明各被告人在持械打击被害人之乙，非常凶残。故原判认定各被告人犯某某段属于“特别残忍”并无不当，各被告人就某某提异议不能成立，不予采纳。（2）刘甲因讨要工资被彭甲推搡后，气愤难平，随即于2010年1月8日晚上，纠集多人到彭甲的服装厂门前意图挑起事端。之甲，刘甲、冯某某等被告人预某某打对方，同月11日晚，刘甲、冯某某等人再次携带工具到彭甲的服装厂门口挑衅，引发彭甲、彭乙持械追赶，据此不能认定被害人方乙件起因上有过错。至于刘甲所称彭甲在电话里威胁说见到其一次就打其一次等语言，并且带人到超市寻找并意图殴打其，并无证据证实。故各被告人所提被害人方乙件起因上有过错的意见，不能成立，不予采纳。（3）法医学人体损伤鉴定证实，王乙头部创口有三处，创缘尚整齐。但是鉴定检验日期是2010年1月21日，距案发日已经10天，创口已经愈合，不能检出是刀伤还是棍棒伤，并且王乙的右颞顶骨是粉碎性凹陷性骨折。据此，不能证明致残王乙的就是刀伤，而非钝器伤。故陈某某所提王乙的伤残主要是刀伤，保某某的罪行比自己重，依据不足，不予采纳。被告人冯某某、陈某某、吴某某、保某某四人都直接参与了对王乙的殴打，此四人还分别殴打了彭乙和彭甲。此四人中，冯某某纠集多人并且又在现场指挥，其罪行最重；陈某某、吴某某、保某某三人积极参加殴打他人，在共同犯罪中的作用基本相当。故陈某某上诉提出其判刑过重理由成立，予以采纳。
本院认为，被告人冯某某、刘甲、陈某某、吴某某、保某某、李某某共同故意伤害他人身体，造成二人重伤、一人轻伤，其中一人构成二级残疾，其行为均已构成故意伤害罪。犯某某段残忍，犯罪后果严重，应予依法惩处。六被告人共某某谋并均参与实施犯罪，均系主犯。刘甲犯罪时未满十八周岁，依法应当从轻处罚，但其系共同犯罪的提议者和纠集者，依法应按共同犯罪的全部罪行处罚。冯某某纠集多名被告人，积极参与斗殴，在共同犯罪中起最重要作用，依法予以从重处罚。李某某在共同犯罪中，作用相对较小，依法予以从轻处罚。冯某某、刘甲和吴某某上诉要求从轻改判的理由不足，不予采纳。陈某某上诉理由部分成立，予以采纳。原判定罪和适用法律正确，对冯某某、刘甲、吴某某、保能旺、李某某的量刑适当。审判程序合法。对陈某某量刑偏重，依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第四十八条第一款、第四十九条、第十七条第一、三款、第五十七条第一款、第五十六条第一款和第五十五条第一款之规定，判决如下：
一、驳回被告人冯某某、刘甲、吴某某的上诉；
二、撤销杭州市中级人民法院（2011）浙杭刑初字第45号刑事附带民事判决第三项中对被告人陈某某的量刑部分，维持判决其余部分。
三、被告人陈某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年1月12日起至2025年1月11日止）。
本判决为终审判决。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条规定，本判决即为核准以故意伤害罪，判处被告人冯某某死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身的刑事判决。
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审 判 长 刘延和
审 判 员 丁建新
代理审判员 邱传忠
二〇一一年八月一日
本件与原本核对无异
书记员 韩 熙 青
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