（2011）浙刑二终字第70号

（2011）浙刑二终字第70号
浙江省高级人民法院
刑事裁定书

（2011）浙刑二终字第70号

原公诉机关×××人民检察院。
上诉人（原审被告人）陶某某，男，1974年12月9日出生于×××，汉族，无业，住×××。因本案于2009年7月21日被取保候审，2011年3月9日被逮捕。现押台州市看守所。
×××中级人民法院审理台州市人民检察院指控被告人陶某某犯走私废物罪、走私普通货物罪一案，于2011年4月11日作出（2011）浙台刑二初字第7号刑事判决。陶某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2009年1月至同年4月间，被告人陶某某明知自己没有进口和加工利用废五金的资质条件，分别利用浙江省台州利时龙金属有限公司、温岭市繁盛废旧物资调剂有限公司的《中华人民共和国限制进口类可用作原料的固体废物进口许可证》、《中华人民共和国自动许可进口类可用作原料的固体废物进口许可证》，以台州利时龙金属有限公司的名义委托经营单位台州中海进出口有限公司代理，或以温岭市繁盛废旧物资调剂有限公司的名义自营，向台州海关申报后进口6船7票以回收钢铁为主的废五金共计4335.94吨、废钢铁共计1997.96吨。在进口过程中，陶某某将实际以FOB价格成交进口的废物伪报成CNF价格，瞒报运费共计1414938.1元，试图偷逃税款。因陶某某所报价格过低，海关按其核定的价格征收税款，陶某某瞒报运费偷逃税款未得逞。经台州海关核定，陶某某瞒报运费试图偷逃税款245628.78元，其中走私废五金偷逃税款187421.25元，走私废钢铁偷逃税款58207.53元。2009年7月19日，陶某某到台州海关缉私分局投案自首。
原审根据上述事实，依照相关法律规定，以走私废物罪，判处被告人陶某某有期徒刑八年，并处罚金人民币三百万元；以走私普通货物罪，判处其有期徒刑十个月，并处罚金人民币六万元；决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币三百零六万元，违法所得予以追缴，上缴国库。
陶某某上诉提出，其每笔进口货物均向海关部门申报，并履行所有通关手续后才得以完成进口，未曾逃避海关监管，不构成走私行为；实际缴纳的税款超过应缴纳税款，未偷逃税款；其系经许可进口限制进口的可用作原料的固体废物，不构成走私废物罪，原判将“利用他人许可证”定性为“未经许可”没有刑法上的依据；一审判处的罚金没有法律依据。要求改判或发回重审。
经审理查明，原判认定被告人陶某某走私废物、走私普通货物的事实，有证人王甲、陈甲、洪某某、林某某、陈乙、潘某某、赵某某、王乙的证言，固体废物进口许可证、自动进口许可证，进口废物通关材料，台州利时龙金属有限公司的工商登记资料，温岭市繁盛废旧物资调剂有限公司的企业法人营业执照，货物结算凭证、记帐凭证、银行帐户资料，海关偷逃税款核定证明书，关于陶某某归案经过的说明等证据证实。被告人陶某某亦供认在案，所供与前述证据反映的情况相符。关于上诉理由，经查：（1）陶某某明知其本人没有进口和加工废五金的资质条件，无利用进口废物的能力和相应的污染防治设备，冒用其他公司的固体废物进口许可证，并采取伪报价格等手段，逃避海关监管，将限制进口的废五金运输入境，且偷逃税款，其进口废五金的行为同时符合走私废物罪和走私普通货物罪的构成特征。根据司法解释规定，同时构成走私废物罪和走私普通货物罪的，应按照刑法处罚较重的罪名定罪处罚。因此，被告人陶某某上诉提出没有逃避海关监管，与事实和法律规定不符，不予采信。（2）陶某某以低报价格手段走私废钢铁，偷逃税款，因意志以外的原因而未得逞，陶某某关于其进口废钢铁过程中未偷逃税款的上诉意见与事实不符，不予采信。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
本院认为，被告人陶某某违反法律规定，逃避海关监管，未经许可将境外4335.94吨限制进口的固体废物运输入境，情节特别严重，其行为已构成走私废物罪，应依法惩处。陶某某在进口自动许可进口的废钢铁过程中，瞒报运费偷逃应缴税款58207.53元，其行为又构成走私普通货物罪，应一并处罚。陶某某犯罪后自首，其犯走私普通货物罪属未遂，原审已予从轻处罚。陶某某对定性提出的异议和要求改判的上诉理由均不能成立，不予采纳。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十二条第二款、第一百五十三条第一款第（三）项、第二十三条、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审　判　长　　徐爱明
代理审判员　　虞伟华
代理审判员　　张　镇

二〇一一年七月二十九日

本件与原本核对无异
书记员钟晓韵