（2011）浙刑一终字第26号
浙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2011）浙刑一终字第26号
抗诉机关浙江省绍兴市人民检察院。
上诉人（原审被告人）蒋甲，男，1983年8月20日出生，×××人，汉族，无业，住×××。因本案于2010年4月16日被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现押浙江省绍兴县看守所。
原审被告人余某某，男，1972年12月15日出生，×××人，汉族，无业，住×××。因本案于2010年4月14日被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现押浙江省绍兴县看守所。
原审被告人罗某某，男，汉族，1987年11月24日出生，×××人，无业，住×××。因本案于2010年4月22日被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现押浙江省绍兴县看守所。
辩护人卢某某，浙江秦国光律师事务所律师。
原审被告人刘某某，女，1988年11月24日出生，×××人，汉族，无业，住×××。因本案于2010年4月26日被刑事拘留，同年5月21日被逮捕。现押浙江省绍兴县看守所。
浙江省绍兴市中级人民法院审理绍兴市人民检察院指控被告人余某某、罗某某犯贩某某、运某某品罪，被告人刘某某犯贩某某毒品罪及被告人蒋甲犯非法持有毒品罪一案，于2010年12月21日作出（2010）浙绍刑初字第115号刑事判决。宣判后，绍兴市人民检察院提出抗诉，被告人蒋甲提出上诉。本院依法组成合议庭开庭公开审理了本案，浙江省人民检察院指派检察员余知越、代理检察员徐敏出庭支持抗诉，被告人余某某、罗某某、蒋甲、刘某某及罗某某的辩护人卢某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，2010年4月初，被告人余某某、罗某某在四川省成都市经被告人刘某某介绍向他人购得冰毒250克。随后，余某某、罗某某驾车将毒品运至江苏省常州市贩某某。同月5日，余某某在常州市香格里拉酒店内将50克冰毒贩某某给他人，由罗某某驾车将买家送至浙江省嵊州市并带回毒资。之后，二人又驾车至浙江省绍兴县贩某某毒品。同月10日左右，经余某某电话联系并商定交易价格，罗某某驾车将50克冰毒从绍兴县运至常州市贩某某给他人，并由罗带回部分毒资。同月13日下午，被告人余某某、罗某某在绍兴县柯桥街道富丽华大酒店1217房间内，将50克冰毒贩某某给被告人蒋甲。次日12时许，被告人余某某在富丽华大酒店1217房间内被公安机关抓获，当场被缴获冰毒三包及麻古75粒，分别净重85.6克、7克，均检出甲基苯丙胺成分。同月26日，被告人余某某协助公安机关将被告人刘某某抓获。
原审根据上述事实和相关法律规定，以贩某某、运某某品罪分别判处被告人余某某有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年，并处没收财产五万元；以贩某某、运某某品罪判处被告人罗某某有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金二万元；以贩某某毒品罪判处被告人刘某某有期徒刑九年，并处罚金二万元；以非法持有毒品罪判处被告人蒋甲有期徒刑七年，并处罚金5000元。
绍兴市人民检察院抗诉及出庭检察员提出，被告人余某某协助抓获同案犯刘某某，构成重大立功，一审只认定一般立功系适用法律错误；一审未扣除被告人蒋甲已吸食掉的3克冰毒，认定蒋甲非法持有冰毒50克，系认定事实错误；一审判决对余某某、蒋甲的量刑不当。
被告人蒋甲上诉提出，其所购毒品用于自己吸食，购得的冰毒50克包含塑料包装袋的重量，在被抓获前已吸食掉部分毒品，且所购毒品纯度不高，原审认定其非法持有冰毒50克不当；请求减轻处罚。
被告人罗某某的辩护人提出，罗某某只构成运某某品罪；一审判决对罗某某的量刑过重。
经审理查明，原判认定余某某等四被告人贩某某、运某某品及非法持有毒品的事实，有证人彭某某、周某某的证言，缴获在案的毒品冰毒、麻古、贩毒资金及贩毒工具手机、电话号码卡，提取的酒店旅客入住登记单、各被告人间的手机通话清单，公安机关检查笔录、物证检验报告等证据证实，各被告人均某某在案，所供与前述证据反映的情况相符。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于抗诉、上诉理由，经查：（1）根据被告人刘某某的犯罪事实及当前实际掌握的毒品犯罪量刑标准，被告人刘某某的贩毒行为尚不足以判处无期徒刑以上刑罚。因此，被告人余某某协助公安机关抓获刘某某的行为不属于重大立功。余某某贩毒数量大，原判对其量刑已属从轻处罚。故检察机关抗诉提出余某某有重大立功表现以及原判对余某某量刑过重的理由均不能成立，不予采信。（2）被告人蒋甲从被告人余某某、罗某某处购买50克冰毒的事实有余某某、罗某某的供述及证人周某某的证言证明，蒋甲本人亦供认不讳，足以认定。被告人蒋甲辩称在购得毒品后已吸食多次的理由因只有其本人的供述，无法认定。故检察机关抗诉及被告人蒋甲上诉提出蒋甲非法持有的冰毒数量不到50克以及原判对蒋甲量刑过重的理由均不能成立，不予采信。（3）被告人罗某某参与被告人余某某贩某某、运某某品的整个过程，在共同犯罪中所起作用明显大于刘某某所起的作用，其辩护人提出罗某某的行为只构成运某某品罪及原判对罗某某量刑过重的理由均不能成立，不予采信。
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