（2011）浙刑三终字第67号
浙江省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2011）浙刑三终字第67号
原公诉机关浙江省杭州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）周某某，男，1963年4月26日出生于×××，汉族，农民，住×××。2010年10月1日因本案被刑事拘留，同月15日被逮捕。现押浙江省建德市看守所。
辩护人孔某某，浙江六和律师事务所律师。
浙江省杭州市中级人民法院审理杭州市人民检察院指控被告人周某某犯故意杀人罪一案，于2011年2月21日作出（2011）浙杭刑初字第5号刑事判决。周某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省人民检察院指派代理检察员张黎明、陈婷婷出庭履行职务，上诉人周某某及本院通过浙江省法律援助中心为其指定的二审辩护人孔某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定,2010年10月1日11时许，被告人周某某因怀疑妻子邱某某离家出走与某某人上甲庆有关，便随身携带尖刀一把到建德市大同镇竹源村上甲庆家中，要求上甲庆告知其妻子邱某某的下落，上甲庆多次表示其不知邱某某的下落也没有联系，周某某仍纠缠不休，并跟随至隔壁上甲庆的父亲家的堂前。当周某某进入卫生间时，上甲庆的儿子上乙笛持菜刀要求周某某离开其家，后上乙笛被其母亲蔡某某拖入厨房。而周某某则与从卫生间出来的上甲庆扭打并持随身携带的尖刀捅刺上甲庆。上乙笛闻讯从厨房赶至堂前见父亲被刺伤后即从门边拿起柴刀与周某某对打，蔡某某亦赶至现场抱住周某某，周某某挣脱后逃离现场。上甲庆因遭单面刃尖刀刺戳致右肺破裂引起大出血合并血气胸，经医院抢救无效死亡；被害人蔡某某遭锐器刺切作用，其右大腿皮肤及皮下组织创口形成疤痕长22.5CM，构成轻伤；上乙笛遭锐器刺切作用，其躯干部皮肤及皮下组织创口形成疤痕累计长30.5CM、躯干部穿透创伤未伤及内脏器官及胸骨骨折，构成轻伤。
当天，被告人周某某到龙游县公安局横山派出所投案。
原审以故意杀人罪，判处被告人周某某死刑，剥夺政治权利终身。
周某某上诉称，案发前上甲庆与其妻有婚外情，其因在2010年9月下旬发现上甲庆给其妻的手机由停机变为关机，而其与妻的关系仍不好，出于保护婚姻才去找上甲庆，要求重新判决。
其二审辩护人辩称，周某某无杀人故意,原判定故意杀人罪错误;上甲庆左侧胸背部腋下等创口特征与尖刀特征不符，上甲庆存在被儿子误伤的可能；周某某有法定的从轻、减轻的自首情节，原判在对周某某的量刑中未予体现，要求改判周某某死缓刑。
出庭的检察员提出，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：2009年底，×××模环乡蛇塘坞村民邱某某因患病手术后在建德市大同镇妹妹家休养，因后续治疗与在当地开诊所的上甲庆（被害人，殁年45岁）相识，两人联系频繁，关系暧昧，被上甲庆之妻蔡某某发现并录音。2010年6月中旬，蔡某某到龙游县找到邱的丈夫被告人周某某，将上甲庆与邱某某的电话通话清单、通话录音抄录、邱某某务工地址等材料交给周某某，让周找回妻子修某某妻关系。周某某根据蔡某某提供的地址找到了邱某某。同年6月25日，周某某为了修某某妻关系请上甲庆给其妻写了一封劝说信。此后，周某某又请上甲庆夫妻到龙游县城做了邱某某思想工作。同年7月份，邱某某离家出走，周某某为寻找妻子曾某某两次去建德市大同镇竹源村上甲庆家。同年10月1日11时许，周某某再次到上甲庆家，要求上甲庆告知邱某某的下落，上甲庆表示不知邱某某的下落也没与邱联系，周某某不信，并跟随至隔壁上甲庆的父母家客厅，上甲庆顾自进入卫生间。上甲庆之子上乙笛见周某某纠缠其父，从其爷爷家厨房拿来菜刀驱赶周某某，蔡某某见状冲上劝阻儿子。此时，周某某与从卫生间出来的上甲庆发生扭打，周某某拿出随身携带的尖刀捅刺上甲庆。上乙笛闻讯从门边拿起柴刀与周某某对打，蔡某某从后面抱住周某某，周某某挣脱后逃离现场。上甲庆因遭单面刃尖刀刺戳致右肺破裂引起大出血合并血气胸而死亡；蔡某某遭锐器刺切作用，其右大腿皮肤及皮下组织创口形成疤痕长22.5厘米，构成轻伤；上乙笛遭锐器刺切作用，其躯干部皮肤及皮下组织创口形成疤痕累计长30.5厘米、躯干部穿透创伤未伤及内脏器官及胸骨骨折，构成轻伤。
案发当天，周某某到龙游县公安局横山派出所投案自首。
上述事实，有经一审庭审查证属实的蔡某某、上乙笛的陈述，陈爱娟、邱长林、邱小平、陈志祥、欧阳继科、邱秀花等人的证言，中国移动客户详单、通话内容抄录、上甲庆写给邱某某的劝说信等书证，公安机关现场勘查笔录，归案经过等情况说明，法医学尸体、人体活体、DNA检验结论，以及提取的作案凶器尖刀等证据证实。被告人周某某也供认不讳，所供与上述证据反映的情况相符。上述证据均已在一审判决书中分项列明，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉、辩护理由，经查：（1）周某某在与上甲庆发生扭打时，持尖刀不计后果朝上甲庆要害部位捅刺，并致上甲庆死亡，其行为符合故意杀人罪的构成要件，原判定罪并无不当。故，辩护人对原判定性所提异议不能成立。（2）尸体检验报告等证据证明，上甲庆身上的致命创均由尖刀形成。故，辩护人对此所提异议，不予采信。
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