（2011）浙刑一终字第68号
浙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2011）浙刑一终字第68号
原公诉机关浙江省温州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）胡甲，又名胡乙、冒名李甲，男，1964年4月3日出生，汉族，×××人，个体经商，住×××。因本案于2010年8月30日被逮捕。现押×××看守所。
辩护人杨某某，上海博和律师事务所律师。
浙江省温州市中级人民法院审理温州市人民检察院指控原审被告人胡甲犯故意杀人罪一案，于2011年3月1日作出（2011）浙温刑初字第3号刑事判决。被告人胡甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省人民检察院指派代理检察员俞炜、王亮出庭履行职务。被告人胡甲及其委托的辩护人上海博和律师事务所律师杨某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，1992年12月12日18时许，被告人胡甲得知因其帮助亲戚而与其有矛盾的阮某某（殁年24岁）到其妻李戊开设在×××大荆镇南街66号的服某某找其寻衅，便纠集周乙（已免诉）、郭某某、陈甲、南某某、缪某某、吴甲（均已判刑）、许某某、占荣杰、朱煦、徐康乐、张智宝等人携带刀枪赶至该店欲行斗殴。获悉阮某某已被卢乙、包甲（已判刑）等人劝离，胡甲即打电话约阮某某返转服某某。阮某某应约与李丙、李乙、李丁、卢甲来到服某某。胡甲与阮某某在店内交涉时，包甲手持火药枪冲进对准阮某某头部射击未中，阮即挟包甲冲至门口，因人多受阻摔倒，胡甲持藏刀刺阮某某背部，阮爬起后夺路逃走，胡甲等十余人持刀枪追击阮某某不及后返回。后胡甲得知阮某某受伤入院，又持械带领南某某、包甲、陈甲等十余人前某某院欲挑断阮某某脚筋，因阮某某伤重正在救治而作罢，途中，南某某误将他人砍伤。当晚，阮某某因右肝叶贯通伤，急性失血经抢救无效死亡。胡甲负案在逃，直至2010年8月30日被抓获归案。
原审法院根据上述事实，依照1979年《中华人民共和国刑法》第一百三十二条、第五十三条第一款之规定，认定被告人胡甲犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。被告人胡甲上诉称：1、缪某某供述作为唯一直接证据前后矛盾且属于猜测性、推断性证言，不能作为证据使用；同案犯等甲言均为传来证据；作案凶器没能提取在案；其当时擦的刀上血迹，是误刺卢乙后所留。原判认定其持刀捅刺阮某某致死事实不清，证据不足。2、其与被害人谈某某结束，矛盾已化解，包甲因与被害人私某某枪出现、乘机报复完全出乎其预料。原判认定本案起因在于其，事实不清，证据不足。3、其主观上没有杀人故意，没有证据证实被害人死亡系其所致，且本案发生于1992年，根据从旧兼从轻原则，原判认定其构成故意杀人罪定性错误，应适用1979年《中华人民共和国刑法》以流氓罪定罪处刑。4、其没有前科，属初犯、偶犯，逃亡期间一直表现良好，家属愿某某最大努力赔偿损失，原判量刑畸重，请求改判。胡甲的二审辩护人提出，阮某某事先纠集多人上门问责是本案起因，而包甲开枪击发是本案发生的根本动因，被害人致某某刀系谁捅刺认定证据存在瑕疵，原判认定事实不清，证据不足。本案一开始就属于聚众斗殴，胡甲只有斗殴故意，中间即使有胡甲持刀捅刺的行为，因胡甲不存在故意剥夺他人生命的故意，客观上出现他人死亡结果，也应当属于故意伤害，原判认定胡甲构成故意杀人罪定性和适用法律错误。本案源起于双方，双方均有责任，胡甲没有前科劣迹，能如实交代，愿意赔偿，悔罪态度好，原判对其适用死刑量刑过重，请求改判。
出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分。本案起因在于胡甲，同案犯供述及多名证人证言足以证实胡甲系致被害人死亡的唯一责任人，胡甲所持凶器足以形成被害人身上创口，卢乙手臂被伤不能推翻胡甲持刀捅刺致死阮某某的事实。原判定性正确，但适用法律不当，应依照从旧兼从轻原则，适用《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款、第二百三十二条之规定认定胡甲构成故意杀人罪。胡甲犯罪动机卑劣，手段残忍，犯罪后果严重，有较大人身危险性、社会危害性，原判对其判处死刑量刑适当。建议本院驳回上诉，维持原判定性和量刑。
经审理查明，原判认定被告人胡甲持械聚众斗殴致人死亡的事实，有证人刘某某、吴乙、张某某、李乙、李丙、李丁、卢甲、李戊、李己、卢乙、曹某某、包乙、仇某某、周甲、陈乙、胡丙、王某某等的证言，公安机关出具的现场示意图及照片、法医学尸体检验报告，同案犯包甲、郭某某、陈甲、南某某、缪某某、周乙、吴甲及许某某、张智宝、占荣杰、朱煦、徐康乐的供述，有关刑事判决书等证据证实。胡甲亦有供认，足以认定。关于上诉理由、检辩意见，经查:1、同案犯缪某某、南某某均供称看见胡甲持刀捅刺被害人阮某某后腰部位，供述反某某内容一致，本案直接证据并非如胡甲上诉所称仅缪某某一人供述。同案犯包甲、郭某某、陈甲、周乙、吴甲、许某某及证人仇某某分别供证事后曾听胡甲说戳过被害人，该些供证虽属传来证据，但证据反某某内容并无矛盾。同案犯郭某某、陈甲、缪某某、南某某、周乙及证人吴乙分别还均供证事后曾看到胡甲在擦刀上的血，或看见胡甲所持的刀上有血等。本案作案工具虽未能提取，但同案犯缪某某、周乙、郭某某、南某某等均供及胡甲当时持的是一把尖头单刃藏刀，而根据法医学尸体检验报告反某某的被害人身上创口特征，该尖头单刃藏刀可以形成被害人身上创口。胡甲辩解案发当时所持的是一把平头护山刀，显与多名同案犯反某某的情况不符，不足采信。原判根据前述证据认定胡甲持刀捅刺阮某某致死未为不当。胡甲上诉及其辩护人对此所持异议不能成立，不予采信。2、本案一开始确系阮某某到胡甲妻子服某某找胡甲寻衅引起，但胡甲在阮某某已被他人劝离的情况下，不肯罢休而打电话约阮某某返转服某某，重新挑起事端。且胡甲在约阮某某交涉之前，即已纠集十余名人员准某某枪等凶器欲行斗殴。包甲冲进店内开枪未中，阮某某乘机逃跑，胡甲及其纠集的人员即某某持械追击捅刺阮某某。可见包甲的行为并不违背胡甲斗殴的初衷和意愿，胡甲作为纠集者、指挥者，对全案应当负责。胡甲上诉对此提出异议理由不能成立。3、本案发生于1992年。根据1979年《中华人民共和国刑法》、1983年《全国人民代表大会常务委员会关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》以及相关司法解释的规定，流氓罪中携带并使用凶器，已造成重伤、杀人等严重后果的，应与故意伤害罪、故意杀人罪数罪并罚。而现行《中华人民共和国刑法》并不存在流氓罪罪名，流氓罪已被分解为不同个罪，且现行刑法第二百九十二条第二款明确规定，聚众斗殴致人重伤、死亡的，依照刑法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。因此，根据从旧兼从轻原则，本案应适用现行刑法。被告人胡甲出于逞强斗狠之动机，纠集多人持刀持枪斗殴，在阮某某遭包甲枪击未中逃跑时，即率众持刀持枪围殴追击捅刺阮某某，造成阮某某右肝叶被捅致贯通伤，急性失血死亡。胡甲作为纠集者、指使者，系首要分子，又系直接行为人，应当对造成阮某某死亡结果承担罪责，依法应以故意杀人罪对其定罪处罚。至于胡甲在阮某某逃跑后，又行组织人员前某某院欲挑断阮脚筋，因此时聚众斗殴已结束，被告人等乙起伤害故意，所以并不能以此来推断胡甲聚众斗殴时的主观故意。胡甲上诉提出其仅构成流氓罪，胡甲的辩护人认为胡甲当时只有伤害故意，没有杀人故意，只应构成故意伤害罪的理由，与事实和前述法律规定不符，不予采信。出庭检察员认为原判适用1979年《中华人民共和国刑法》第一百三十二条认定胡甲构成故意杀人罪不当，应适用《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款、第二百三十二条认定胡甲构成故意杀人罪的意见有理，予以采纳。
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