（2011）浙刑三终字第99号
浙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2011）浙刑三终字第99号
原公诉机关浙江省杭州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）苗甲，男，汉族，1989年12月4日出生于河南省内乡县，无业，户籍地×××。2004年9月1日因犯抢劫罪被判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币1000元，2006年4月刑满释放；2007年1月12日又因犯抢劫罪被判处有期徒刑五年，并处罚金人民币2000元，2010年6月7日刑满释放。2010年9月26日因本案被刑事拘留，同年10月22日被逮捕。现押浙江省杭州市看守所。
辩护人徐乙，浙江星韵律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）张甲，男，汉族，1976年5月29日出生于河南省内乡县，无业，户籍地×××。1996年2月6日因犯抢劫罪、盗窃罪被判处有期徒刑八年，2001年9月10日刑满释放。2010年12月7日因本案被刑事拘留，2011年1月5日被逮捕。现押浙江省杭州市看守所。
上诉人（原审被告人）张乙，男，汉族，1987年7月19日出生于河南省邓州市，无业，户籍地×××。2010年9月16日因本案被刑事拘留，同年10月21日被逮捕。现押浙江省杭州市看守所。
原审被告人徐甲，男，汉族，1991年6月16日出生于浙江省江山市，无业，户籍地×××。2008年7月25日因犯非法拘禁罪被判处拘役二个月，缓刑四个月；同年11月5日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑二年，并撤销前罪缓刑，决定执行有期徒刑二年，2010年5月26日刑满释放。2010年9月26日因本案被刑事拘留，同年10月22日被逮捕。现押浙江省杭州市看守所。
浙江省杭州市中级人民法院审理杭州市人民检察院指控被告人苗甲犯故意杀人罪、故某某害罪，被告人张甲、徐甲、张乙犯故某某害罪一案，于2011年4月6日作出（2011）浙杭刑初字第40号刑事判决。苗甲、张甲、张乙不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，对苗甲犯故意杀人罪、故某某害罪部分公开开庭进行了审理。苗甲及其委托的二审辩护人徐乙到庭参加诉讼，浙江省人民检察院指派代理检察员金羽俊、王剑洪出庭履行职务。对其余被告人犯故意杀人罪部分亦不开庭进行了审理。本案现已审理终结。
原判认定：㈠2010年9月12日晚，被告人苗甲、张甲、徐甲、张乙等人酒后来到杭州市滨江区润泽宾馆五楼的圣地娱乐KTV唱歌。当晚10时20分许，四被告人结某某乘电梯下楼，当电梯行至一楼大厅开门后，遇到正在等候电梯的被害人孔甲、孔乙、何甲韩君、孔景陶，苗甲自认为韩君对其嘲笑，抬脚猛踹韩的腹部。孔甲、孔乙等人见朋友突遭无端殴打，便予以反击。张甲、徐甲、张乙见状上前协助苗甲。在双方对打过程中，苗甲拿出随身携带的尖刀分别朝孔甲、孔乙、何丙的腹部、手臂等处刺划，致被害人孔甲腹部遭锐器刺戳致肝破裂、肝门静脉及下腔静脉破裂，急性大失血死亡；致被害人孔乙、何乙微伤。作案后，四被告人逃某某场。
㈡2010年8月29日上午8时30分许，被告人苗甲受朱某某（另案处理）雇佣后纠集庞某某（另案处理）等人，在杭州市萧山区闻堰镇闻兴路与时代大道交叉口，由庞某某持苗甲提供的刀具对被害人李某某实施伤害，致李轻伤。事后，苗甲从朱某某处拿得酬金人民币1500元。
原判认为，被告人苗甲、徐甲、张甲、张乙共同殴打他人并持刀行凶致一死二轻微伤，其行为均已构成故意杀人罪；苗甲受雇后纠集人员故某某害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故某某害罪。对苗甲应两罪并罚。苗甲在共同犯罪中起主要作用，系主犯；徐甲、张甲、张乙在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。苗甲归案后虽坦白态度尚可，但其在公共场所无端殴打他人并持刀行凶致人死伤，且系累犯，另还有受雇行凶的罪行，人身危险性极大，依法应予严惩。徐甲系累犯，依法应从重处罚。张甲、张乙归案后坦白态度较好，可酌情从轻处罚。据此，依法作出判决：㈠被告人苗甲犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯故某某害罪，判处有期徒刑三年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身；㈡被告人徐甲犯故意杀人罪，判处有期徒刑七年；㈢被告人张甲犯故意杀人罪，判处有期徒刑六年六个月；㈣被告人张乙犯故意杀人罪，判处有期徒刑六年。
被告人苗甲上诉提出，其系在打架过程中持刀误中孔甲，并无杀人故意，且系在遭多人殴打无路可逃的情况下才持刀划向对方，其行为只构成故某某害罪；被害方殴打其是其拿刀的直接起因，被害方有过错；请求改判死缓刑。
苗甲的二审辩护人提出，苗甲的行为不构成故意杀人罪，且被害人一某某整个事件的冲突发展有一定的责任，苗甲归案后认罪态度好，请求对苗甲改判死缓刑。
被告人张甲上诉提出，案发时其去劝架而被对方殴打，并没有协助同案犯殴某某方，其行为不构成故意杀人罪，请求依法改判。
被告人张乙上诉提出，案发时其去劝架而被对方殴打，并没有和对方打架，其行为不构成故意杀人罪，请求依法改判。
出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当；因《中华人民共和国刑法修正案（八）》对累犯条款进行了修改，依法对苗甲、徐甲不能认定累犯；建议驳回上诉，维持原判。
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