（2011）浙刑一终字第87号
浙江省高级人民法院
刑 事 附 带 民 事 判 决 书
（2011）浙刑一终字第87号
原公诉机关浙江省温州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）夏某某，男，1965年4月3日出生，汉族，×××人，农民，住×××。因本案于2010年10月15日被刑事拘留，同月29日被逮捕。现押浙江省温州市鹿城区看守所。
辩护人彭某某，浙江裕丰律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人葛甲，男，1951年12月4日出生，汉族，×××人，农民，住×××。系被害人葛戊之父。
原审附带民事诉讼原告人何某某，女，1959年3月27日出生，汉族，×××人，农民，住×××。系被害人葛戊之母。
原审附带民事诉讼原告人郑某某，女，1986年6月24日出生，汉族，×××人，农民，住×××。系被害人葛戊之妻。
原审附带民事诉讼原告人葛乙，女，2009年8月5日出生，汉族，×××人，住×××。系被害人葛戊之女。
法定代理人郑某某，系葛乙之母。
浙江省温州市中级人民法院审理温州市人民检察院指控被告人夏某某犯故意杀人罪，及附带民事诉讼原告人葛甲、何某某、郑某某、葛乙提起附带民事诉讼一案，于2011年2月21日作出（2011）浙温刑初字第23号刑事附带民事判决。夏某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过浙江省法律援助中心为夏某某指定了辩护人，对本案进行了公开开庭审理。夏某某及本院为其指定的辩护人彭某某到庭参加诉讼。浙江省人民检察院指派代理检察员翁寒屏及赵戬出庭执行职务。现已审理终结。
原判认定：案发前，被告人夏某某在浙江省温州市务工。2010年10月7日18时许，夏某某在温州市鹿城区仓根巷老人活动中心棋牌室的洗手间内，因琐事与葛戊发生纠纷。夏某某拿出随身携带的匕首捅刺葛数刀，致被害人葛丙肺破裂、胸腔积血，胃破裂，左腋动脉断裂致大出血，经医院抢救无效于次日死亡。
被告人夏某某的犯罪行为给附带民事诉讼原告人葛甲、何某某、郑某某、葛乙造成了经济损失。
原审以故意杀人罪判处被告人夏某某死刑，剥夺政治权利终身；判令夏某某赔偿附带民事诉讼原告人葛甲、何某某、郑某某、葛乙经济损失共计人民币258996元。夏某某及其辩护人均提出，原判对部分事实未予认定，被害人葛丁让夏某某通行，还辱骂、殴打夏，应认定其在起因上有过错；夏某某仅有伤害的故意，原判定故意杀人罪不当，应认定为故意伤害罪；夏某某尚不属危害极大的犯罪分子，原判量刑过重，要求从轻处罚。夏某某还提出，被害人无某某击其两次，其才拔刀还击，系防卫过当；辩护人还提出，一审裁判文书中多处将被害人葛戊的名字写为“葛峰”，又未对被害人进行DNA鉴定，被害人身某某能确认。出庭的检察员提出，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑无明显不当；被告人的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定被告人夏某某故意杀人并给附带民事诉讼原告人葛甲、何某某、郑某某、葛乙造成经济损失的事实，有虞让辉、葛辉等人的证言及相关辨认笔录，户籍证明资料，公安机关现场勘查笔录、尸体检验报告和DNA鉴定报告及提取的凶器等证据证实。夏某某亦予供认，所供与前述证据证实的情况相符。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由、辩护意见，经查：（1）一审判决中部分地方将被害人姓某某写，系笔误，况且被害人尸某某其亲属辨认无误，故辩护人所称被害人身某某能确认的理由不能成立，不予采信。（2）被害人葛戊虽在起因上亦存有一定责任，但其与夏某某之间仅发生一般的推搡争执，尚不存在夏某某迫不得以持刀捅刺被害人以某某自身安全的必要。因而被害人并某某在刑法意义上的过错，夏某某的行为亦不符合进行防卫的前提条件，不属防卫过当，夏及其辩护人对此所提异议均与事实及法律规定不符，不予采信。（3）夏敬林持刀捅刺被害人胸某某、腋某某身体要害部位数刀，造成被害人右某某、胃某某脏破裂，足见其对被害人死亡结果持放任态度，原判定故意杀人罪正确，夏某某及其辩护人对定性所提异议不能成立，亦不予采信。
本院认为，被告人夏某某持刀不计后果行凶并致人死亡，其行为已构成故意杀人罪。犯罪后果严重，情节恶劣，依法应予严惩。鉴于本案系因琐事纠纷引发，被害人在本案的起因上负有一定责任，对夏某某判处死刑，可不立即执行。夏某某及其辩护人要求从轻处罚的部分理由成立，予以采纳。夏某某虽对民事部分提出上诉，但其在本院庭审中当庭提出撤回民事上诉，符合法律规定，应予准许。原判定罪正确，民事判赔适当。审判程序合法。惟量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十七条第一款、第四十八条第一款、第五十条第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十六条之规定，判决如下：
一、准许被告人夏某某撤回对民事部分的上诉；
二、撤销浙江省温州市中级人民法院（2011）浙温刑初字第23号刑事附带民事判决中对量刑部分的判决，维持其余部分；
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