（2011）浙刑一终字第125号(2)
关于上诉理由、辩护意见，经查，1、被告人张甲、刘甲在谁起意贩毒、毒品系谁所有等方面互相推诿，但刘甲积极为张甲贩某某品介绍“马仔”、传授犯罪方法、为“马仔”提供住处及联系工具，而张甲直接指使刘乙等人通过藏送毒品方式贩某某品，两被告人在共同犯罪中地位、作用相当。张甲上诉及其辩护人提出张甲作用小于刘甲的理由不能成立。至于在张甲暂住处查获的毒品，现并没有证据证实刘甲与该批毒品存在必然联系，原判未认定刘甲对该部分毒品承担罪责正确。张甲上诉对此所提异议不能成立。张甲对该部分毒品具有贩卖故意，显然不能单纯以非法持有毒品论处，其辩护人提出应以非法持有毒品罪定罪处罚理由不能成立。2、被告人于甲明知刘甲留下毒品放于电视机柜中，且明确供述受张甲指使与刘乙所送用于贩卖的毒品是从电视机柜中拿取，故警方从暂住处电视机柜中查获的毒品应计入其贩毒数量。其上诉及其辩护人对此提出异议理由不能成立，不予采信。在案并没有充分证据证实于甲知情刘乙从张甲处拿取冰毒藏放于窗台外侧，于甲上诉及其辩护人提出于甲不应对该部分毒品承担罪责的理由成立，可予采信。
本院认为，被告人张甲、刘甲贩某某品，被告人刘乙、彭甲、于甲协助他人贩某某品，其行为均已构成贩某某品罪，依法应予惩处。其中，张甲、刘甲为主犯，刘甲还系毒品再犯，又教唆未成年人贩某某品，依法应从重处罚。张甲有重大立功表现，且本案大部分毒品未流入社会，原判已依法对其从轻处罚，其上诉及其辩护人要求再予从轻改判理由不足，不予采纳。被告人刘乙、彭甲、于甲系从犯，彭甲犯罪时未满18周岁，于甲犯罪时未满16周岁，依法可对刘乙、彭甲、于甲减轻处罚。鉴于被告人于甲参与贩卖甲基苯丙胺和海洛因不满50克，本院对其量刑依法予以改判。原判定罪准确，对被告人张甲、刘甲、刘乙、彭甲量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第三款、第六款、第三百五十六条、第十七条第二款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十八条第一款、第五十七条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、驳回被告人张甲的上诉；
二、撤销原审判决中对被告人于甲的量刑部分，维持判决的其余部分；
三、被告人于甲犯贩某某品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年9月12日起至2013年9月11日止）。
本判决为终审判决。
审 判 长 黄旭琴
审 判 员 钱保钢
代理审判员 李大兴
二〇一一年七月一日
本件与原本核对无异
书 记 员 叶 战
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