（2010）浙刑三终字第45号(4)
前述证据均经一审庭审质证属实，并在一审判决书中分项列明，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实充分。
关于上诉理由、辩护意见及检察员出庭意见，综合评判如下：
关于陈乙、郭甲、陈丙、夏某某、王乙、徐某某对原判认定事实提出的异议。经查，在案证据显示陈乙纠集王丙后又通过王丙纠集了夏某某、周甲等人，陈乙及其辩护人称不应承担纠集夏某某、周甲的责任显然与事实不符，不予采信。在案分别有其他同案犯证某某甲、陈丙、夏某某持乙打死者刘丁，且郭甲曾供认持钢管击中死者的背部，故三被告人否某某过死者，不予采信。王乙曾多次供认受秦某某纠集后又纠集人员，并叫邵某某准备凶器，案发时受其纠集的周乙持其准备的凶器冲进现场，所供得到同案犯秦某某、邵某某、周乙供述的印证。故王乙上诉否认准备凶器及去现场的目的就是为了打架显与事实不符，不予采信。同案犯秦某某、陈乙、郭甲、刘丙均证明徐某某驾车带来砍刀等凶器，徐某某亦供认受秦某某指使后其同伙准某某凶器，由其驾车带到现场。故徐某某上诉辩称没有准备凶器显与事实不符，不予采信。
关于各被告人在犯罪中的地位及定性。经查，秦某某因赌场纠纷为报复而纠集人员、叫人准备凶器。陈乙、王甲、郭甲、王乙、徐某某受秦某某纠集后分别纠集人员，王甲、王乙、徐某某还为斗殴准备凶器。在斗殴过程中，陈乙、郭甲、杨甲、周甲、陈丙、夏某某、刘丙持乙赶并殴打死者刘丁，系共同致害人；王乙、徐某某、王丙、周乙、邵某某或纠集人员、准备凶器，或持械进入现场，均系聚众斗殴的积极参与者。依照刑法第二百九十二条第二款的规定，在聚众斗殴中起组织策划作用的首要分子及参与共同致某某被某某的行为人，均应以故某某人罪论处。故秦某某的辩护人、陈乙及其辩护人、王甲、杨甲、夏某某上诉称不构成故某某人罪的意见于法无据，不予采信。覃某某因赌场纠纷而纠集人员、准备凶器，意欲斗殴，属聚众斗殴的首要分子。其上诉称不构成聚众斗殴罪的理由不足，不予采信。
关于郭甲、王乙的辩护人、周乙及其辩护人、邵某某提出系从犯的问题。经查，郭甲持械殴打死者，系共同致害人；王乙、周乙、邵某某受纠集参加聚众斗殴，在共同犯罪中行为积极，均不属从犯。前述四被告人及甲人提出的辩解理由不能成立。
关于秦某某及其辩护人、陈乙及其辩护人、郭甲、杨甲、陈丙提出覃某某一方有过错的问题。经查，本案起因是秦某某和覃某某因赌资之事发生纠纷，后发生聚众斗殴，双方均实施不法行为，都有过错，不能强调一方的过错对另一方从某某罚。而且陈乙、郭甲、杨甲、陈丙与本案起因全无关系，纯属为争强斗狠而持械参与作案，本案的起因也不能作为对各被告人从某某罚的理由。前述五被告人及甲人的意见不能成立。
关于秦某某、夏某某提出有自首情节并要求从某某罚的问题。经查，秦某某在与他人聚餐期间被民警抓获，并非处于投案途中。而且秦某某归案后对案发起因、有无指使他人准备凶器等问题长期不如实供述，在二审庭审中甚至在承认纠集多人持凶器到现场的情况下坚持称没有报复覃某某一方的想法，认罪态度较差，显然不成立自首。另夏某某主动投案，归案后对主要犯罪事实予以供认，属自首。但其系累犯，原判综合考虑各种量刑情节后决定对其不予从某某罚并无不某某。
关于王乙的辩护人提出王乙的行为属犯罪预备的问题。经查，王乙受纠集后纠集人员、准备凶器、案发时目睹同案持乙打对方而仍然进入现场，属积极参与聚众斗殴，依照刑法共同犯罪的规定，其应对同伙的犯罪行为承担刑事责任。故王乙的辩护人称王乙属犯罪预备显与法律不符。
关于附带民事诉讼上诉人提出要求被判处聚众斗殴罪的王乙、徐某某、王丙、周乙、邵某某也承担民事赔偿责任的问题。经查，聚众斗殴的参加者，无论是否首要分子，均明知自己的行为有可能产生伤害他人以及自己被他人的行为伤害的后果，其仍然参加聚众斗殴的，应当自行承担相应的民事责任。对于聚众斗殴中造成他人死亡的，共同致害人应当承担民事赔偿责任。王乙、徐某某、王丙、周乙、邵某某未参与直接殴打死者刘丁，故依法不承担民事赔偿责任。
本院认为：被告人秦某某与覃某某在赌场内发生纠纷后，分别纠集人员、准备凶器，在公共场所持械聚众斗殴。秦某某直接或间接纠集了被告人陈乙、王甲、郭甲、杨甲、周甲、陈丙、夏某某、刘丙、王乙、徐某某、王丙、周乙、邵某某等人参与聚众斗殴。其中秦某某、王甲系起组织、策划作用的首要分子，陈乙、郭甲、杨甲、周甲、陈丙、夏某某、刘丙伙同他人持械致被某某死亡，系共同致害人，其行为均已构成故某某人罪。被告人王乙、徐某某、王丙、周乙、邵某某及覃某某积极参加聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。秦某某在斗殴中还毁坏他人价值较大的财物，其行为又构成故意毁坏财物罪，依法应数罪并罚。王甲、郭甲、陈丙、夏某某、覃某某、王乙、徐某某、王丙系累犯，依法应从重处罚。徐某某在缓刑考验期内犯新罪，依法撤销缓刑实行并罚。夏某某、王丙有自首情节，依法可从某某罚，但夏某某同时具有累犯情节，原判对其不予从某某罚适当。秦某某等十五名被告人及乙的二审辩护人分别要求从轻改判或改判死缓刑的理由不足，均不予采纳。附带民事诉讼上诉人要求改判的理由亦不足，不予支持。原判定罪及适用法律正确，量刑和民事判赔适当。审判程序合法。出庭检察员建议维持原判的意见成立，应予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二百三十二条、第二百七十五条、第十二条第一款、第二十五条第一款、第四十八条、第五十六条第一款、第五十七条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第七十七条第一款、第三十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条、第一百三十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第㈠项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第㈠项之规定，裁定如下：
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