（2011）浙刑一终字第1号
浙江省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2011）浙刑一终字第1号
原公诉机关浙江省温州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）冯某某，男，1974年3月12日出生，汉族，×××人，初中文化，无固定职业，住×××。因犯抢劫罪于1993年被判处有期徒刑七年，1999年8月刑满释放；又因犯贩卖毒品罪于2002年1月30日被判处有期徒刑三年，再因犯脱逃罪于2002年8月2日被判处有期徒刑十个月，决定执行有期徒刑三年零一个月，2005年6月22日刑满释放。因本案于2010年3月12日被刑事拘留，同年3月30日被逮捕。现押浙江省乐清市看守所。
辩护人章某某，浙江浙经律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）王某某，男，1962年3月13日出生，汉族，×××人，高中文化，无固定职业，住×××。因犯非法拘禁罪于2008年10月14日被判处拘役四个月，同年12月14日刑满释放。因本案于2010年3月9日被刑事拘留，同年3月30日被逮捕。现押浙江省乐清市看守所。
原审被告人余某某，男，1976年2月27日出生，汉族，×××人，初中文化，无固定职业，住×××。因犯盗窃罪于1999年9月11日被判处有期徒刑十一年，2006年8月14日刑满释放。因本案于2010年7月28日被刑事拘留，同年8月25日被逮捕。现押浙江省乐清市看守所。
原审被告人陈甲，男，1965年2月19日出生，汉族，×××人，大专文化，无固定职业，住×××。因犯信用卡诈骗罪于1998年12月16日被判处有期徒刑七年，2004年11月15日刑满释放。因本案于2010年3月9日被刑事拘留，同年3月30日被逮捕。现押浙江省乐清市看守所。
浙江省温州市中级人民法院审理温州市人民检察院指控被告人冯某某、余某某犯贩卖、运输毒品罪，被告人王某某、陈甲犯贩卖毒品罪一案，于2010年10月28日作出（2010）浙温刑初字第213、272号刑事判决。冯某某、王某某均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，通过浙江省法律援助中心为被告人冯某某指定了辩护人，并进行公开开庭审理。被告人冯某某及辩护人章某某、被告人余某某、王某某、陈甲到庭参加诉讼。浙江省人民检察院指派代理检察员徐激浪、蔡永成出庭执行职务。现已审理终结。
原判认定，2010年3月8日上午，被告人余某某经被告人王某某介绍，与江某某在浙江省温州市金斯顿商务酒店2056房间商定，以人民币27万元的价格贩卖给江某某1000克“冰毒”（含甲基苯丙胺的毒品）。随后，余某某离开酒店赶回×××准备毒品。王某某又带被告人陈甲到金斯顿商务酒店2056房间，将陈介绍给江某某。陈甲、王某某与江某某商定，以人民币84900元的价格贩卖给江某某280克“冰毒”和30粒“麻古”（含甲基苯丙胺的毒品）。江某某又打电话给余某某购买“麻古”1000粒。当日下午，王某某、陈甲与江某某在金斯顿商务酒店2022房间时进行毒品交易时，被公安人员抓获，当场缴获“冰毒”276.1克和“麻古”2.69克。同月11日晚，余某某与被告人冯某某携带约1000克“冰毒”和1000粒“麻古”从×××到达温州市。余某某与冯某某商定，由余某某与江某某商议毒品交易具体事宜，冯某某负责送毒品。当晚9时许，余某某将15.29克“冰毒”作为样品交给江某某。次日凌晨3时许，余某某与江某某在温州市欧洲城大酒店8357房间内商定毒品交易事宜后，打电话通知冯某某送毒品。冯某某将毒品送到欧洲城大酒店8357房门口附近时被公安人员抓获，当场缴获甲基苯丙胺含量为60.81%的冰毒970.81克及麻古90.27克。
原审以贩卖、运输毒品罪分别判处被告人冯某某死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；判处被告人余某某死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以贩卖毒品罪分别判处被告人王某某、陈甲无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
被告人冯某某及其辩护人提出，原判认定冯某某系余某某的“上家”的事实错误，冯并非余的上家，其系从犯，且本案存在特情引诱。原判量刑过重，要求从轻处罚。其辩护人还提出，冯某某的行为系犯罪未遂，且毒品未流入社会。
被告人王某某上诉提出，其系居间介绍毒品买卖，并没有贩卖毒品给江某某， 280克冰毒均系陈甲所有；本案系特情引诱，其检举冯某某和余某某贩毒的事实，有立功表现。原判量刑过重，要求从轻处罚。
出庭检察员提出，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，冯某某的辩护人称冯某某贩卖毒品的行为构成未遂的理由及王某某称其有立功的理由不能成立。但现有证据难以证实冯某某系余某某的上家。故对冯某某的量刑可留有余地；建议对冯某某依法改判，并驳回王某某的上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定被告人冯某某、余某某贩卖、运输毒品，被告人王某某、陈甲贩卖毒品的事实，有江某某、胡某某、张某某的证言，缴获的毒品、电子秤、手机，公安机关出具的扣押物品清单、提取笔录、毒品当场称量记录、理化检验报告、移动电话通信详单、手机短信内容照片等证据证实。冯某某、余某某、王某某、陈甲亦均供认在案，所供能相印证，并与前述证据反映的情况相符，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
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