（2011）浙刑三终字第91号(2)
关于上诉理由及辩护意见。经查，（1）张某某作为一个智力健全的成年人，应当预见持刀捅刺他人的要害部位可能会致人死亡，仍持刀捅刺被害人余乙脏部位致其死亡，故张某某称捅死被害人并某某于其本意不能成立，不予采信。张某某称其系被纠集参与犯罪经查属实，原判亦予认定并在对其量刑时予以酌情从轻处罚。（2）尽管陈某某在卖淫过程中被牟平强行亲吻，但是牟平的嫖娼行为及陈某某的卖淫行为均系违法行为,不属于合法利益被侵犯。辩护人还称陈某某在卖淫过程中被牟平强行脱裤子，则只有陈某某的供述，没有其他证据证实，亦不能成立，不予采信。被害人余甲的陈述，刘秋萍、钱锡荣的证言均证实，刘甲、张某某、熊某某等人赶到现场后即与刘乙殴打余丙、余甲，与五被告人的相关供述相符。故张某某的二审辩护人称被害人及某某友在本案的起因上有过错的理由不能成立，不予采信。至于辩护人称张某某坦白较好经查属实，原判亦予认定并予以从轻处罚。（3）刘甲在先后接到刘乙、陈某某的电话后，打电话纠集了张某某等人赶赴现场。在到达现场后，刘甲指挥他人殴打被害人余丙、余甲，致余丙死亡。故刘甲在共同犯罪中为主纠集并指挥，原判认定其为主犯并无不当，刘甲就此提出的异议不能成立，不予采信。刘甲协助公安机关抓获张某某属实，原判亦予认定并对其从轻处罚，刘甲再以此为由要求从轻处罚，理由不足，不予采纳。
本院认为，被告人张某某、刘甲、刘乙、熊某某、陈某某共同故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为均构成故意伤害罪。在共同犯罪中，张某某系直接持刀行凶致人死亡者，刘甲系纠集指挥者，均起主要作用系主犯，依法应予严惩；刘乙、熊某某、陈某某起次要作用系从犯，均予减轻处罚。刘甲、熊某某系累犯，依法应当从重处罚。张某某有犯罪前科，酌情从重处罚。刘甲协助公安机关抓获同案犯张某某、刘乙，有重大立功表现，对其予以从轻处罚。各被告人归某某认罪态度较好，均酌情从轻处罚。陈某某、张某某家属能某某动代为赔偿被害人亲属的部分经济损失，对陈某某、张某某可酌情从轻处罚。张某某及其二审辩护人、刘甲要求从轻改判的理由不足，不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项，《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十八条第一款、第五十七条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款之规定，裁定如下：
驳回张某某、刘甲的上诉；
维持原判。
本裁定为终审裁定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，本裁定即为核准以故意伤害罪，判处被告人张某某死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身的裁定。
审 判 长 刘延和
审 判 员 丁建新
代理审判员 邱传忠
二〇一一年六月十五日
本件与原本核对无异
书 记 员 王旖琴
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