（2010）浙刑三终字第239号(2)
被告人陈乙上诉及其辩护人均提出，原判认定陈乙构成故意杀人罪定性有误，应认定为故意伤害罪；陈乙系受指使参与犯罪。陈乙还提出，被害人死亡与抢某某及时有关。其辩护人还提出，被害人对甲的发生有过错，陈乙认罪、悔罪态度好。均认为原判量刑畸重，请求从轻改判。
被告人胡甲上诉提出，陈甲只是要求其砍伤被害人，其并无致某某被害人的想法，原判认定其构成故意杀人罪定性有误；其系受指使参与犯罪；被害人死亡与抢某某及时有关；其砍击的部位在腰部以下及背上，系从犯；认罪、悔罪态度较好，请求改判。
被告人刘甲上诉及其辩护人均提出，原判认定刘甲构成故意杀人罪定性有误，应认定为故意伤害罪；刘甲已明确告知陈乙不要砍被害人，系犯罪中止；案发当天的犯罪行为与刘甲无关；原判量刑畸重，请求改判。
出庭检察员认为，一审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，各上诉人的上诉理由不能成立，对陈甲的量刑无明显不当，对陈乙等其他被告人的量刑适当。建议对陈甲依法公正判决，对陈乙等其他被告人维某某判。
经审理查明：（一）故意杀人事实
2010年1月，被告人陈甲刑满释放后发现其妻子郑某某与被害人周某某（殁年27岁）有不正当男女关系而怀恨在心，为报复，遂指使曾同监服刑的被告人陈乙到周某某家泼粪及砸门，陈乙单独或与其纠集的被告人胡甲一起多次前往周某某家泼粪及砸门。陈甲还指使陈乙、胡甲用刀砍击周某某，并让被告人刘甲负责与陈乙等人联系。刘甲在明知陈甲等人欲刀砍周某某的情况下，仍就相关事宜多次联系陈乙。陈乙因寻找周某某未果，遂让被告人张某某打探周的下某某，张某某明知陈乙等人欲刀砍周某某仍予以答应。同年5月，陈甲因故通知陈乙等人暂缓实施行凶报复周某某的计划。同月20日晚，张某某发现周某某下某某后即电话通知陈乙，陈乙闻讯后于次日凌晨伙同胡甲及被告人蒋某某各携带一把砍刀来到浙江省文成县玉壶镇啊快师排档，陈乙先持刀砍击正在排档用餐的周某某一刀，周被砍后跳入排档边田里，陈乙、胡甲、蒋某某随即追入田里围砍周某某，周全身被砍20余刀，经送医院抢救无效死亡。
（二）开设赌场事实
2009年下半年以来，王乙、胡乙（均另案处理）等人在文成县樟台乡桂山村等周边山头上合伙开设赌场，并雇佣人员在赌场外围望风，安排车辆免费接送以吸引参赌人员前某某博。2010年2月底，被告人刘甲伙同他人在赌场入股，至同年3月24日被公安机关查获止，赌场每天均有数十人参赌。
上述被告人陈甲、陈乙、胡甲、蒋某某、刘甲、张某某故意杀人的事实，有胡允维、刘日望、胡秀培、胡春雷、周玉财、周立靠、胡鸿海、胡小勤、郑某某、周金妹、包黎明、周岳琼等人的证言及部分证人的辨认笔录，公安机关现场勘查笔录、法医学尸体鉴定结论、DNA鉴定结论、扣押物品文件清单，提取的作案凶器砍刀三把等证据证实；被告人刘甲开设赌场的事实，有吴敏敏、王毅、邓贵梅、周成浪等人的证言及部分证人的辨认笔录，同案犯胡乙、谢某某、赵某某、王丙、刘庚等人的供述及部分同案犯的辨认笔录等证据证实。陈甲、陈乙、胡甲、蒋某某、刘甲、张某某亦分别供认在案，所供能相互印证，并与上述证据反映的情况相符。上述证据，经一审开庭宣读、出示、质证，并已在一审判决书中分项列述，本院审查予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉、辩护理由，经查：（1）陈乙、胡甲、蒋某某持足以致命的砍刀，凶残砍击被害人20余刀，致被害人多某某折、多脏器破裂，最终死亡，显然至少具备放任他人死亡的故意；陈甲指使陈乙等人砍人，刘甲、张某某明知陈乙要教训被害人而某某联系或提供被害人下某某，均明知陈乙等人的行为可能会导致被害人死亡的结果而某某指使或协助，也具备放任他人死亡的故意，原审以故意杀人罪定性适当。陈甲、陈乙、胡甲、刘甲及各被告人的辩护人对甲定性提出异议，与法不符，不能成立。（2）胡甲、刘甲的供述与陈甲侦查前期的供述可印证证实陈甲因为其他事情而通知暂缓实施犯罪而非放弃犯罪，陈乙在找到周某某之后依照陈甲原先的指使砍击被害人致某某，指使者陈甲、居中策应者刘甲都没有有效的防止犯罪结果的发生，依法均应承担犯罪既遂的刑事责任。陈甲、刘甲及辩护人称系犯罪中止，不应对周某某死亡结果承担刑事责任，与事实和法律规定不符，均不能成立。（3）陈乙、胡甲、蒋某某三人持刀对被害人乱某某，致被害人死亡，显系主犯，胡甲上诉称其系从犯显然不能成立。（4）胡允维、刘日望、胡秀培等人均证明案发后被害人即某某往医院抢救，本案并不存在被害人抢某某及时的情形，胡甲、陈乙上诉提出被害人死亡与抢某某及时有关，与事实不符。
本院认为，被告人陈甲、陈乙、胡甲、蒋某某、刘甲、张某某共同故意非法剥夺他人生命，致一人死亡，其行为均已构成故意杀人罪；刘甲还伙同他人开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。对刘甲应数罪并罚。陈甲、陈乙、胡甲在前罪有期徒刑执行完毕五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。刘甲、张某某在共同故意杀人犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，依法可从轻或减轻处罚。陈乙纠集其他被告人参某某案，首先持刀砍击被害人致某某，人身危险性、社会危害性均极大，依法应予严惩，原审对其判处死刑立即执行适当。陈甲指使他人实施犯罪，依法应予严惩，考虑到被害人对乙本案负有一定过错及本案的具体情节，对其判处死刑，可不立即执行，但应当限制减刑。原判定罪及适用法律正确，审判程序合法，对陈乙、胡甲、蒋某某、刘甲、张某某的量刑适当。陈甲上诉要求改判的部分理由，可予采纳；陈乙、胡甲、刘甲上诉要求改判的理由不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第三百零三条第二款、第十二条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十九条、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第五十条第二款、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项之规定，判决如下：
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