（2011）浙刑三终字第78号
浙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2011）浙刑三终字第78号
原公诉机关浙江省杭州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）肖甲，男，1990年6月23日出生于江西省高安市，汉族，高中文化，农民工，户籍地×××，暂住×××。2010年9月22日因本案被刑事拘留，同年10月17日被逮捕，现押富阳市看守所。
辩护人包某某，浙江震远律师事务所律师。
浙江省杭州市中级人民法院审理杭州市人民检察院指控被告人肖甲犯故意杀人罪一案，于2011年3月8日作出(2011)浙杭刑一初字第15号刑事判决。被告人肖甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案。合议庭经阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定，2010年9月9日晚，被告人肖甲伙同胡某某、王某某、熊某某、邹某某、冷某某等人（均另案处理）一起到富阳市富春街道孙权路179号溜冰场玩，并随行携带长尖刀一把、西瓜刀两把，其中两把西瓜刀中途被邹某某放在别处。在溜冰场内，因冷某某与被害人杨乙的女友溜冰，被害人杨乙与冷某某发生摩擦。被害人杨乙出外纠集人员，被告人肖甲等人亦准备斗殴，被告人肖甲指使邹某某去取两把西瓜刀。当晚约9时许，被害人杨乙带人将冷某某从溜冰场内拉至附近半岛会所酒店门口空地进行殴打，被告人肖甲等人见状即上前与被害人杨乙一方进行斗殴。被告人肖甲持长尖刀捅刺被害人杨乙左腹部一刀，致使被害人杨乙因腹部遭锐器刺戳致创伤性、失血性休克死亡；并将对方杨甲、江某某、俞某某（均另案处理）均砍致轻微伤。
2010年9月22日，被告人肖甲向公安机关投案。
原审以故意杀人罪，判处被告人肖甲死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身。
被告人肖甲上诉提出：被害方有过错，其有自首情节；（3）其亲属已代为民事赔偿，并取得被害人亲属谅解，原判量刑过重，要求从轻改判。辩护人提出：一审认定冷某某溜冰时拉手杨乙女友的证据不足，杨乙纠集众多人员参某某殴，积极挑衅，不仅是为殴打冷某某，还制造事端引发斗殴，被害人方某某显过错。肖甲系在已方人员数某某显处于劣势，且冷某某被围殴的情况下，为避免已方人员遭某某方的伤害，不得已持刀参某某殴，要求对肖甲减轻处罚。
经审理查明，2010年9月9日晚，被告人肖甲与胡某某、王某某、熊某某、邹某某、冷某某（均另案处理）等人一起前往浙江省富阳市富春街道孙权路179号动感时代溜冰场溜冰，并随行携带长尖刀一把、西瓜刀两把，途中，邹某某将其中两把西瓜刀另行放置在别处。在溜冰场内，因冷某某拉杨乙（被害人，殁年17岁）带来的女孩溜冰，杨乙与冷某某发生摩擦。杨乙遂外出纠集人员。肖甲亦让在场的老乡准备斗殴，并指使邹某某去取放在别处的西瓜刀。当晚21时许，杨乙带人将冷某某从溜冰场内拉至附近半岛会所酒店门口处殴打，肖甲与胡某某、王某某、熊某某、冷某某等人即上前与杨乙一方人员进行斗殴。肖甲持刀捅刺杨乙左腹部一刀，又砍击对方人员杨甲、江某某、俞某某。杨乙被刺戳后致致肾、脾破裂，失血性休克经抢救无效死亡，杨甲、江某某、俞某某均被砍致轻微伤。
2010年9月22日，被告人肖甲向公安机关投案。
上述事实，有公安机关从被告人肖甲宿舍顶层屋檐下提取的作案工具砍刀，钱颖俊、谭云洁、杨大宝、杨甲、江某某、俞某某、金甜、王某某、熊某某、胡某某、陈颂和、邹某某、陆敏等人的证言，现场勘查笔录，溜冰场监控录像，尸体鉴定结论、人身损伤检验结论、DNA鉴定结论等证据证实。肖甲亦供认在案，所供与上述证据反映的情况相符。上述证据经一审庭审宣读、出示、质证，并已在杭州市中级人民法院判决书中分项列述。本院审查予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由、辩护意见。经查，被害人杨乙仅因为对方溜冰时拉带其带来的女孩而纠集人员殴某某方，在起因上确有明显的过错。但被告人肖甲见已方人员被打后，不但未进行劝架，相反为逞强立即组织人员、寻找凶器、指挥斗殴，有明显的斗殴故意。而且从肖甲一伙去公共场所溜冰时，特意准备多把刀具看，其等人实际上随时准备寻衅滋事、聚众斗殴。已方人员被殴只不过是实现肖甲等人聚众斗殴目的的借口而已，故肖甲及其辩护人称被害人有过错，不得已才斗殴的理由与事实不符，不予采纳。
本院认为，被告人肖甲为逞强而在公共场所持械聚众斗殴，致一人死亡，多人轻微伤，其行为已构成故意杀人罪。在共同犯罪中，肖甲起意斗殴，组织人员，指挥同伙取某某器，指挥并率众持械斗殴，直接行凶刺、砍他人，致人死伤，系聚众斗殴的首要分子和直接行凶者，且在公共场所随身携带刀具，人身危险性极大，主观恶性深，其犯罪情节恶劣，后果严重，应依法严惩。鉴于肖甲犯罪后能自首，其亲属积极代为赔偿，与被害人亲属达成民事和解协议，得到被害人亲属谅解等情节，对其判处死刑，可不立即执行。肖甲及其二审辩护人分别要求再予以从轻、减轻处罚的理由不足，不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款、第二百三十二条、第四十八条第一款、第六十七条第一款、第五十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定如下：
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