（2010）浙刑三终字第170号(2)
案发后，汪甲、汪乙逃至江西乐平，被告人周某某在明知汪甲、汪乙犯罪的情况下，安排车辆接送汪甲、汪乙至江西修水藏匿，在途中被公安机关抓获。
原审以故意杀人罪，分别判处被告人汪甲死刑，剥夺政治权利终身；判处被告人王甲无期徒刑，剥夺政治权利终身；判处被告人王乙有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年；判处被告人杨甲有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年；判处被告人汪乙有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年。以聚众斗某某罪，分别判处被告人汤某某有期徒刑八年；判处被告人郭某某有期徒刑七年；判处被告人占某某、李甲各有期徒刑五年；判处被告人陈甲有期徒刑四年；判处被告人卢某某有期徒刑十年，剥夺政治权利三年；以窝藏罪，判处被告人周某某有期徒刑一年六个月。判令汪甲、王甲、王乙、杨甲、汪乙、汤某某、郭某某、占某某、李甲、陈甲连带赔偿附带民事诉讼原告人何如槐、谭开莲、卢朝燕、何雅茵、何雅兰、何烨海、何雅敏、何雅洁经济损失共计人民币273298.35元，其中汪甲承担81990元，王甲、王乙、杨甲、汪乙各承担27330元，占某某、陈甲、汤某某、李甲、郭某某各承担16398元，各被告人互某某带责任。判令汪甲、王甲、王乙、杨甲、汪乙、汤某某、郭某某、占某某、李甲、陈甲连带赔偿附带民事诉讼原告人刘大军、李成秀的经济损失共计人民币176170.4元，其中汪甲承担52851元，王甲、王乙、杨甲、汪乙各承担17617元，占某某、陈甲、汤某某、李甲、郭某某各承担10570元，各被告人互某某带责任。
被告人汪甲上诉提出：（1）对方先殴打其是引发本案的直接原因，对方有过错；（2）找人打架的犯意提起者是廖某某，并非其主动提出，其只纠集了4人参与斗某某，其余人员或甲动参与，或系他人纠集，其的罪行并非最重；（3）本案定性错误，其行为应定故意伤害（致人死亡）罪；系初犯、偶犯，原判量刑畸重，要求改判。
汪甲的二审辩护人提出：（1）本案部分事实不清。被害人刘甲是否死于案发当晚的聚众斗某某、汪甲在本案中的地位作用、检举他人犯罪等事实均未查清。（2）本案定性错误。原判将聚众斗某某中的首要分子和积极参加者区别对待的做法，缺乏法律依据，且汪甲等人案发当晚只致使何某某重伤、卢小本轻伤，汪甲的行为只能认定为故意伤害罪。（3）卢某某等人殴打汪甲是导致本案发生的直接原因，受害人一方有明显过错且对矛盾激化负有直接责任，其愿意赔偿经济损失，要求改判汪甲死缓刑。
被告人王甲上诉提出：对方打人过错在先，其系被纠集至案发现场，被害人何某某的致命伤不是其所为，其不应为被害人何某某的死亡结果承担刑事责任，能如实供述犯罪事实，认罪态度好；其行为应认定为聚众斗某某罪，愿意赔偿，要求改判。
王甲的二审辩护人提出：王甲不是本案起因者，系被纠集参与本案，在本案中没有起组织、指挥的作用，不是本案的首要分子；王甲只击打过何某某身体的非要害部位，不是直接行凶者；王甲的行为与刘甲之死无任何关联，要求王甲对刘甲的死亡承担责任，与事实和法律不符；被害人有重大过错，王甲主观恶性及所起作用均较小，认罪态度好，要求从轻改判。
被告人杨甲上诉提出：（1）现无证据证实被害人刘甲的致命伤系何人所致，围殴刘甲有六、七人之多，其只是其中一人，没有击打过刘甲头部等要害部位，对刘甲身体的损害有限；（2）本案定性错误，其为争强好胜持钢管击打了他人，无杀人的故意，其行为应定聚众斗某某罪；（3）其在共同犯罪中所起作用较小，认罪态度好，要求从轻处罚。
被告人汪乙上诉提出：其没有杀人的故意，只是受人指使携带钢管至现场，打过对方人员的腿部和追过一人，没有击打何某某、刘甲二人，其行为应定聚众斗某某罪；对方有意挑起事端，过错在先，其无犯罪前科，又系初犯，要求从轻处罚。
汪乙的二审辩护人提出：另案处理的同案犯陈乙供述，其与汪乙共同追打一个白衣男子，远离何某某、刘甲被围殴的地点；汪乙既不是本案的纠集者，又不是本案的指挥者，也不是直接行凶者，对于死亡结果不应承担责任，应以聚众斗某某罪定罪。汪乙无前科，系初犯，要求从轻处罚。
被告人汤某某上诉提出：其当时只是捡了一块砖头站在现场，未参与打斗，认定其积极参与持械斗某某缺乏依据；犯罪时刚满十八周岁，原判量刑过重，要求依法改判。
汤某某的二审辩护人提出：汤某某在斗某某中并无持械，在本案中地位、作用较小，原审以聚众斗某某罪中的持械参与斗某某加重情节对其量刑不当；二被害人的死亡结果不是汤某某直接造成；被害人一甲后挑起事端，又殴打汪甲，直接引发本案，有严重过错，原判量刑显属过重，要求改判。
被告人卢某某上诉提出：其主动投案，且能如实供述案情，系自首，有悔罪表现，原审量刑过重，要求从轻改判。
出庭检察员意见：原判认定的基本犯罪事实清楚，对其他被告人的定性正确，量刑适当。审判程序合法。惟对被告人汪乙的定罪量刑均不当。汪乙受纠集参与本案，除负责搬拆衣架充当作案工具、追打过对方一个白衣男子外，在案无证据证实其殴打过本案二死亡被害人，近期到案的共同作案人陈乙证实，汪乙与其一起追打对方一个白衣男子，远离二死亡被害人，故汪乙的行为，只能定性为聚众斗某某。被告人杨甲、李甲、汤某某等人围殴被害人刘甲有多名证人证某某各被告人亦某某，上述被告人殴某某害人刘甲的事实清楚，证据确实。故除汪乙外，其他被告人的上诉理由均不能成立。建议增加认定杨甲、李甲、汤某某等人围殴被害人刘甲的事实，以聚众斗某某罪对被告人汪乙定罪量刑；驳回其他被告人的上诉，维持原判。
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