（2010）浙刑三终字第170号(4)
3.关于本案的定性。经查：（1）被告人汪甲为报复，纠集人员、准备作案工具，并在现场率领众犯寻殴对方，持某某击打何某某头部等要害部位，直接致死被害人，系本案的纠集者、组织指挥者和直接行凶者，为聚众斗某某的首要分子，汪甲在本案中地位作用最大，应对本案的全部后果承担责任。被告人王甲受汪甲纠集后，又纠集他人参与斗某某，亦系本案的纠集者，在斗某某中，持某某寻殴对方、追打对方，行为积极，亦系聚众斗某某的首要分子，其还持某某击打被害人何某某身体要害部位，是直接行凶者，系造成何某某死亡的共同行为人之一，亦应对本案的全部后果承担责任。被告人杨甲受人纠集后积极参与斗某某，持某某追打对方人员，行为极为积极，证据表明，杨甲持某某击打是致死被害人刘甲的主要原因之一，系直接行凶者，在本案中作用大。根据我国刑法第二百九十二条的规定，聚众斗某某中致人死亡的，对首要分子及直接行凶者，按故意杀人罪定罪处罚，据此，对上述三被告人均某某故意杀人罪。汪甲的辩护人称汪甲案发当晚只致被害人何某某重伤、卢小本轻伤，何某某是在遭受击打后经医院抢救四天后死亡，要求将汪甲行为定性为故意伤害罪的意见显与事实不符。故被告人杨甲、汪甲、王甲及其辩护人关于本案定性及三被告人的地位、作用所提的意见与事实和法律均不符，均不予采纳。（2）被告人汪乙受其兄被告人汪甲纠集、指使，负责提供、搬运并在现场拆分作案工具铁管，在斗某某中持某某追打对方人员，行为积极，系持械积极参加斗某某者，鉴于汪乙没有直接行凶致被害人死亡，汪乙也不是本案首要分子，原判对汪乙定故意杀人罪不当，对汪乙应定聚众斗某某罪。检察员、汪乙及汪乙的辩护人关于汪乙行为定性所提的意见正确，予以采纳。
4、关于各被告人的其他上诉理由，经查：（1）被告人汪甲除纠集了被告人郭某某、汪乙及陈乙、江某某四人外，还纠集了被告人王甲、王乙及廖某某等人，并非汪甲及其辩护人所称的四人。汪甲被殴打后，即向卢某某等人表示要叫人来报复，直接表明要纠集人员与某某斗某某，即使如其所说是廖某某提议报复，但廖某某的提议也是在其起意之后，况且，汪甲此说仅其一人供述，并无其他证据佐证，汪甲称提起犯意的人是廖某某不是其及其只纠集了四人等理由均与事实不符，均不予采信。汪甲检举他人犯罪经查不实，不构成立功。（2）被告人汤某某受他人纠集后，持石块参与斗某某，证据表明汤某某对其中已死亡的被害人刘甲实施过拳打脚踢，行为积极，系持械积极参与聚众斗某某者。原审认定其持械积极参与斗某某并无不当。故汤某某及其辩护人称汤某某没有持械参与斗某某、没有打过被害人刘甲、不某某械积极参与斗某某者的上诉理由均与事实不符，均不予采纳。（3）被告人卢某某酒后滋事无端殴打他人，在明知他人被打已去叫人前来报复的情况下，为发泄，谎称自己被打而纠集人员欲某某打人，具有明显斗某某的故意，是引发本案的重要原因，并造成已方人员多某某伤的严重后果。虽有自首，但不予从轻处罚。
本院认为，被告人汪甲、王甲、王乙、杨甲、汪乙、占某某、陈甲、汤某某、李甲、郭某某、卢某某因琐事纠纷聚众斗某某。其中汪甲、王甲、王乙纠集人员，又与杨甲持某某打击他人致二人死亡、一人轻伤的严重后果，系聚众斗某某的首要分子和直接行凶者，其行为均已构成故意杀人罪。卢某某、汪乙、占某某、陈甲、汤某某、李甲、郭某某积极参加持械斗某某，其行为均已构成聚众斗某某罪。被告人周某某明知汪甲、汪乙是犯罪的人而帮助其逃匿，其行为已构成窝藏罪。王乙在案发后协助公安机关抓获同案犯，有立功表现，李甲、陈甲、郭某某犯罪时未满十八周岁，依法均可从轻处罚。在共同犯罪中，被告人汪甲起意斗某某，纠集人员，且直接斗某某行凶，造成二人死亡的严重后果，罪行极其严重，应依法惩处；被告人王甲、杨甲纠集人员、直接行凶斗某某，致人死亡，罪行严重；被告人汤某某积极参与斗某某，被告人卢某某寻衅滋事，引发斗某某，又纠集人员并某某行凶斗某某，主观恶性深，均罪行严重。汪甲、王甲、杨甲、汤某某、卢某某及其二审辩护人要求从轻处罚的理由不足，不予采纳。原判对汪乙定罪和适用法律不当，应予以纠正，对其他被告人的定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二百三十二条、第三百一十条第一款、第十七条第三款、第六十七条第一款、第六十八条第一款、第五十七条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项之规定，判决如下：
一、驳回被告人汪甲、王甲、杨甲、汤某某、卢某某的上诉；
二、撤销浙江省温州市中级人民法院（2010）浙温刑初字第104号刑事附带民事判决中对被告人汪乙的定罪量刑部分，维持判决的其他部分；
三、被告人汪乙犯聚众斗某某罪，判处有期徒刑九年。（刑期从判决执行之日计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年8月9日起至2018年8月8日止）。
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