（2011）浙刑三终字第27号
浙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2011）浙刑三终字第27号
原公诉机关浙江省杭州市人民检察院。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）刘甲，男，1968年12月19日出生，汉族，住×××。系被害人刘丁之父。
上诉人（原审附带民事诉讼原告人）贾某某，女，1969年6月5日出生，汉族，住址×××。系被害人刘丁之母。
诉讼代理人刘乙，河南众望律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）朱甲，男，1968年6月29日出生于×××，汉族，文化程度硕士研究生，杭州顺升进出口有限公司员工，住×××。因涉嫌犯故意伤害罪于2010年6月30日被刑事拘留，同年7月15日被逮捕。现羁押于杭州市余杭区看守所。
辩护人楼某某、刘丙，浙江初阳律师事务所律师。
浙江省杭州市中级人民法院审理杭州市人民检察院指控被告人朱甲犯故意杀人罪，及附带民事诉讼原告人刘甲、贾某某提起附带民事诉讼一案，于2010年12月24日作出（2010）浙杭刑初字第286号刑事附带民事判决，被告人朱甲、及附带民事诉讼原告人刘甲、贾某某均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定：2010年6月29日18时许，被告人朱甲因过生日而邀请同事被害人刘丁等人至其居住的杭州市余杭区余杭镇凤都苑11幢2单元402室吃晚饭。席间，被告人朱甲与被害人刘丁均大量饮酒。当晚20时许，其他应邀人员相某某席，朱甲和刘丁仍在客厅内继续喝酒、看电视。当晚23时许，朱甲醉酒后与刘丁发生争吵、扭打。在扭打过程中，朱甲用皮带紧勒刘丁的颈部，致刘当场死亡。
另查明，被告人朱甲之上述行为给附带民事诉讼原告人造成丧葬费、交通费、住宿费、误工费及死亡补偿金等各项经济损失共计50余万元。
原审以故意杀人罪，判处被告人朱甲死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；判令朱甲赔偿附带民事诉讼原告人刘甲、贾某某经济损失人民币55万元。
被告人朱甲上诉提出，其没有故意剥夺刘丁生命的故意，其行为是醉酒后的下意识行为，主观上是过失，不是故意。其一直在呼喊救命，刘晓凤因此而报警，其行为主观上表达了求助之意，客观上到达了警察出警，应视为主动投案。请求二审从轻改判。
朱甲的二审辩护人另外还提出：（1）一审判决未查明案件的起因，本案不排除互相玩耍的可能。（2）一审判决将醉酒后具有完全刑事责任能力与醉酒后减少和失去自我控制能力，混为一谈。本案以故意杀人罪对被告人定某某刑，事实不清，证据不足，适用法律错误。本案上诉人朱甲纯属醉酒而引发的过失行为，应当以过失致人死亡罪定某某刑，判处朱甲七年以下有期徒刑。
附带民事诉讼原告人刘甲、贾某某及其委托的代理人上诉提出：原判量刑太轻，朱甲罪大恶极，应判处死刑，立即执行。附带民事赔偿太低，要求支持赔偿精神抚慰金100余万元。
经审理查明，原判认定被告人朱甲故意杀人的事实，有刘晓凤、桂斌斌、孙澄、刘冰、吴国民、丁银法、黎波、石元法、余丹青、刘甲等人的证言，出警情况说明及照片、法医学DNA鉴定结论，勘验检查笔录、人身检查笔录、司法精神病鉴定结论、乙醇检验报告等证据证实。被告人朱甲亦供述在案，所供与上列证据证明的情况相符。上列证据经一审庭审宣读、出示、质证，并已在杭州市中级人民法院刑事判决书中分项列述，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由。（1）在案的出警情况说明、照片、尸体检验报告、乙醇检验报告及证人刘戊等人的证言，证实被告人朱甲饮酒无节制，在醉酒状态下与被害人发生争执、扭打，用皮带长时间勒住被害人颈某某其窒息死亡，虽然其酒后辨认和控制力有所下降或削弱，但尚未丧失，其应当知道其行为可能会造成被害人死亡结果的发生，故其行为符合故意杀人罪的构成要件。一审以故意杀人罪定罪并无不当。朱甲及其辩护人提出应定过失致人死亡罪的上诉理由不能成立。（2）多名证人证某某甲当时坐在被害人身上，双手正紧拽皮带，将皮带往上提拉，而被害人当某某经死亡。因此本案认定朱甲杀死被害人的证据确实、充分。（3）朱甲在行凶时时喊“救命”，有刘晓凤、桂斌斌等多人证实，其仅是求助，并不符合法律规定的主动投案，不能认定为投案自首。上诉人朱甲及其辩护人提出应认定自首的意见，不予采纳。(4)根据法律规定，精神抚慰金不属刑事附带民事的赔偿范围，故附带民事诉讼原告人刘甲、贾某某及其代理人要求判令赔偿精神抚慰金与法无据，不予支持。（5）被告人朱甲在归案后能如实供述基本的犯罪事实，并能积极的赔偿等具体情况，一审判处其死缓刑，量刑适当。
本院认为，被告人朱甲醉酒后与人扭打过程中，用皮带紧勒他人颈部，致人死亡，其行为已构成故意杀人罪。犯罪后果严重，依法应予严惩。被告人朱甲在归案后能如实供述基本的犯罪事实，并积极的赔偿，可酌情从轻处罚。朱甲及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见均不能成立。原判定罪正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十七条第一款、第三十六条第一款、以及《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，裁定如下：
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