(2010)浙刑三终字第171号
浙江省高级人民法院
刑 事 附 带 民 事 裁 定 书
(2010)浙刑三终字第171号
原公诉机关浙江省温州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪某某，男，1980年3月16日出生于×××，汉族，小学文化，农民，住×××。2005年9月因犯故意伤害罪、盗窃罪被判处有期徒刑二年六个月，2007年4月刑满释放。2009年8月27日因本案被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现押浙江省乐清市看守所。
辩护人王甲、周甲，浙江乐泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）胡某某，男，1982年7月17日出生于×××，汉族，中专文化，无业，住×××。2002年6月4日因犯故意伤害罪被判处管制二年。2009年9月3日因本案被刑事拘留，同月30日被逮捕。现押浙江省乐清市看守所。
辩护人张乙，上海瞿建律师事务所律师。
辩护人陈某某，浙江天经联合律师事务所律师。
被告人吕某某，男，1983年4月4日出生于×××，汉族，初中文化，农民，住×××。2009年7月13日因本案被刑事拘留，同年8月19日被逮捕。现押浙江省乐清市看守所。
辩护人叶某某，浙江乐泰律师事务所律师。
原审附带民事诉讼原告人张甲，男，1961年5月5日出生，住×××。系被害人张丙之父。
原审附带民事诉讼原告人董某某，女，1962年10月4日出生，住×××。系被害人张丙之母。
浙江省温州市中级人民法院审理温州市人民检察院指控被告人汪某某、胡某某犯故意杀人罪、开设赌场罪，被告人吕某某犯聚众斗某某罪，及附带民事诉讼原告人张甲、董某某提起附带民事诉讼一案，于2010年7月1日作出（2010）浙温刑初字第57号刑事附带民事判决。汪某某、吕某某对刑事部分的判决不服，胡某某对刑事及附带民事部分的判决均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，开庭公开审理了本案。浙江省人民检察院指派代理检察员吕静、张黎明出庭履行职务。被告人汪某某、胡某某、吕某某及其各自委托的二审辩护人王甲、周甲、张培鸿、陈某某、叶某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2008年下半年开始，被告人汪某某伙同他人占用乐清市乐成镇朋岙村菜场一空地为赌场。2009年2、3月份开始，被告人胡某某入股，后伙同汪某某等人承租该菜场内一摊位为赌场，均以赌“牌九”方式组织不特定多人进行赌博，并从中抽取头薪渔利。
原判还认定，2009年6月10日，“东北小胖”等人向被告人汪某某、胡某某等人索要赌场股份不成，双方产生矛盾。当晚11时许，胡某某与“东北小胖”在电话里产生口角，双方约定在乐成镇二环路红磨坊酒吧进行斗某某。随后，在胡某某、汪某某等人的纠集、组织下，汪某某伙同被告人吕某某及雷某某、王乙、“大某某”、“飞某某”、“陆某某”（均另案处理）等人持械先后前往红磨坊酒吧。次日凌晨0时20分许，汪某某持刀伙同雷某某等人在红磨坊酒吧门前道路上与被害人张丙等十余人发生斗某某，其间，张丙胸、腹部遭捅刺两刀。稍后赶到现场的吕某某持仿制枪向张丙等人鸣枪示威，引发数十人追逐，吕某某、汪某某等人分别逃离现场。被害人张丙因左胸部受锐器刺（戳）作用致其心脏左心室裂伤、左肺贯穿伤，急性大出血经抢救无效而死亡。
2009年9月3日，被告人胡某某主动向公安机关投案。
原审以故意杀人罪，判处被告人汪某某死刑，剥夺政治权利终身；以开设赌场罪，判处其有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币一万元。以故意杀人罪，判处被告人胡某某死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；以开设赌场罪，判处其有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币一万元。以聚众斗某某罪，判处被告人吕某某有期徒刑五年。判令被告人汪某某、胡某某、吕某某赔偿附带民事诉讼原告人张甲、董某某经济损失共计人民币二十九万元。其中，汪某某承担人民币一十八万元；胡某某承担人民币十万元；吕某某承担人民币一万元，三被告人互某某带赔偿责任。驳回附带民事诉讼原告人的其他诉讼请求。
被告人汪某某及其二审辩护人均提出，汪某某与张丙不在同一堆人群中，汪被围殴时张丙已经去追赶他人，张丙不是在酒吧门前被捅的，不是被汪捅刺致死。汪某某被逼供认捅刺张丙，该口供不能作为定案证据。汪某某没有纠集、组织多人与东北小胖进行聚众斗某某的犯意，更没有与张丙斗某某的犯意。原判认定汪某某为维护赌场非法利益及逞强争霸目的，纠集、组织多人持某某殴，缺乏事实根据。被害人张丙突然脚踹雷某某，有明显过错。原审判处汪某某死刑，系错判，要求改判有期徒刑。
被告人胡某某上诉提出，原判认定其为维护赌场非法利益以逞强争霸目的，纠集、组织多人持械进行斗某某，与事实不符；原判未认定其自首不当；原判定性错误，量刑过重，附带民事判决亦不当；要求改判。其二审辩护人亦提出原判认定事实不清，未认定自首不当。还提出，即使认定胡某某纠集人员，也是约定与东北小胖斗某某，但汪某某没有与东北小胖发生斗某某，而是与张丙互殴，这超出了胡某某的控制范围。原判定性错误，要求改判。
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