(2010)浙刑三终字第171号(2)
被告人吕某某上诉提出，其受胡某某指使赶到现场，没有帮助任何一方参与斗某某，所持的是一把发令枪，开枪是制止双方斗某某，其没有持械参加斗某某，要求在三年以下处刑。其二审辩护人提出上述相同意见，并称吕某某系从犯。
出庭的检察员意见，一审判决认定的事实清楚，证据充分；定罪及量刑并无不当；三被告人的主要上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明：
一、关于开设赌场事实
2008年下半年开始，被告人汪某某伙同他人占用浙江省乐清市乐成镇朋岙村菜场一空地为赌场。2009年2、3月份开始，被告人胡某某入股，与汪某某等人分工负责，承租该菜场内一摊位为赌场，以赌“牌九”方式组织不特定多人进行赌博，从中抽取头薪，获取非法利益。
上述事实，有方秀莲、杨海丰等人的证言，作案同伙雷某某、吕某某的供述等证据证实。被告人汪某某、胡某某均供述在案。上述证据经一审庭审宣读、出示、质证，并已在温州市中级人民法院判决书中分项列述。本院审查予以确认。
二、关于故意杀人、聚众斗某某事实
2009年6月10日，“东北小胖”等人向被告人汪某某、胡某某等人索要赌场获利分成不成，双方产生矛盾。当晚11时许，胡某某与“东北小胖”在电话里发生口角，双方约定在乐清市乐成镇二环路红磨坊酒吧进行斗某某。随后，在胡某某、汪某某等人的纠集、组织下，由汪某某带雷某某、王乙、“大某某”、“飞某某”、“陆某某”（均另案处理）等人持砍刀、尖刀等器械先后赶往红磨坊酒吧。次日凌晨0时20分许，当汪某某持刀与雷某某走到红磨坊酒吧门前时，安徽省阜阳市籍男青年张丙（被害人，殁年20岁）等十余人以为汪某某是要找他们寻事，遂与汪某某、雷某某口角并互殴。其间，汪某某持刀刺、划张丙胸、腹部，致被害人张丙心脏左心室裂伤、左肺贯穿伤，急性大出血经抢救无效而死亡。被告人吕某某受胡某某指使，稍后赶到现场持仿真枪向张丙等人鸣枪示威，引发数十人追逐，后吕某某、汪某某等人分别逃离现场。
2009年9月3日，被告人胡某某主动向公安机关投案。
上述事实，有钱能、高某某、刘大林、张云乾、宋袁双、邢涛涛、王丙、桑庆龙、刘洋、李劲松、谢王土、吴荣华、张甲、张玉等人的证言，作案同伙雷某某的供述，公安机关调取的监控视听资料，手机通话记录详单，现场勘验检查笔录， DNA和尸体检验鉴定结论等证据证实。汪某某、胡某某、吕某某亦供述在案，所供可相印证，并与上述证据反映的情况相符。上述证据经一审庭审宣读、出示、质证，并已在温州市中级人民法院判决书中分项列述。本院审查予以确认。
关于被告人汪某某上诉、辩护理由。经查：（1）汪某某在侦查、起诉和一审庭审中，供认其单独一人持弹簧刀在小堆的人群中与对方二、三人互殴。其所供得到红磨坊酒吧监控录像画面及被告人吕某某的供述、目击证人刘某某言的印证。刘大林通过监控录像确认，张丙在小堆人群中打架后朝毛家饭店方向跑；钱能、张云乾均称张丙应该在小群人中互殴，且先从人群中逃跑。张云乾、李劲松证实张丙逃跑路线。王丙证实，张丙逃出人群时致命伤已经形成。汪某某供述其朝身着米黄色T恤衫的短发男子胸腹部划了一刀，捅刺一刀，还看见匕首上有血迹。所供述被害人衣某某，伤害部位及作案手段等与尸体鉴定结论及照片反映张丙衣某某、发型、身上划伤、戳伤等特征相符。相关证人反某某刀人的体形特征亦与汪某某相符。吕某某、周乙称听胡某某说汪某某持刀捅死他人，胡某某称听雷某某说汪某某持刀捅了他人，雷某某供称听汪某某说汪持刀捅死他人。故汪某某持刀捅刺被害人张丙的事实足以认定。作案同伙雷某某证实汪某某打电话纠集“大某某”并叫“大某某”带刀；同案犯吕某某供述汪某某先带一批人去找东北小胖打架，胡某某供述其因酒喝多了被人拦下，汪某某带人去斗某某。故汪某某纠集他人聚众斗某某的事实足以认定。胡某某、汪某某、吕某某均供述，东北小胖打电话向其等索要赌场股份而互约斗某某。虽然互殴对象由于张丙等人误会而引发，但胡某某、汪某某纠集人员，保护其赌场利益而纠集并指使他人蓄意聚众斗某某，故不影响原判对胡某某、汪某某主观故意的认定。汪某某及其辩护人就原判认定事实提出的异议均不能成立，不予采信。（2）被害人张丙一伙误以为汪某某、雷某某寻找他们斗某某，先踢了雷某某一脚，系双方藐视国家法纪，聚众斗某某的违法犯罪行为。汪某某以被害人单某某错为由要求其从轻处罚的理由不能成立。（3）本案是他人向胡某某、汪某某索要赌场分成引起，胡、汪为了赌场非法利益，逞强争霸，纠集人员持某某殴，汪某某持尖刀捅刺他人致死的事实清楚，原审依法予以判决正确。
关于被告人胡某某的上诉、辩护理由。经查：（1）胡某某、汪某某、吕某某均供述，东北小胖打电话向其等索要赌场股份而互约斗某某，足以认定胡某某、汪某某具有保护赌场利益而聚众斗某某主观故意。胡某某在侦查阶段对其提议、纠集和授意汪某某、吕某某、王乙等人到红磨坊酒吧寻找“东北小胖”等人进行斗某某的事实多次供认在案，所供与汪某某、吕某某的供述及证人高某某、王丙、周乙的证言能相互印证，足以认定胡某某系聚众斗某某的组织者。胡某某及其辩护人称胡某某没有纠集、授意和组织人员斗某某的理由不能成立。胡某某的纠集和指使与发生本案聚众斗某某，致人死亡的后果有必然的因果关系。故汪某某等人与张丙等人因误会发生的互殴亦在胡某某纠集和指使他人聚众斗某某的概括犯意之内，犯罪对象发生的错误不影响对胡某某的定罪量刑。（2）胡某某在一审庭审中否认主要犯罪事实，不符合自首的构成要件，原判未认定其自首并无不当。（3）胡某某纠集人员，指使他人聚众斗某某，系首要分子，对全案负责。原审依照刑法第二百九十二条、第二百三十二条、第三十六条对胡某某定罪处罚正确，附带民事判决亦得当。
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