(2010)浙刑三终字第171号(3)
关于被告人吕某某的上诉、辩护理由。经查：吕某某在胡某某、汪某某预谋时在场，汪某某前往斗某某现场后，吕某某受胡某某纠集和指使，持械前往参与聚众斗某某，具有聚众斗某某的犯罪故意。无论其持有并击发的是否是有杀伤力的枪支，吕某某不具有鸣枪示警的权力，其鸣枪造成数十人相互追逐，引发更大的骚乱，显系积极参与持械聚众斗某某且情节严重。其及辩护人称其系从犯，与事实不符，不予采信。
本院认为，被告人汪某某、胡某某藐视国家法纪，为了赌场利益逞强争霸，纠集人员，参与策划和指使他人持械聚众斗某某，致他人死亡，系聚众斗某某的首要分子，其行为均已构成故意杀人罪。被告人吕某某受纠集积极参与持械聚众斗某某，其行为已构成聚众斗某某罪。汪某某、胡某某为牟取非法利益，开设赌场，其行为又构成开设赌场罪，对其二人应予并罚。胡某某开设赌场罪系自首，对该罪可予从轻处罚。汪某某、胡某某系开设赌场，牟取非法利益的恶势力，为了赌场非法利益而组织数十人，手持管制器械，聚众斗某某，犯罪后果严重，影响极其恶劣，社会危害性及人身危险性均极大，罪行均极其严重，依法应予严惩。其中，汪某某在共同犯罪中，起纠集、组织、策划作用并持刀直接行凶，致人死亡，作用最大，情节最为严重，还系累犯，应从重惩处。胡某某未直接行凶刺人，作用稍次于汪某某，对其判处死刑，可不立即执行。汪某某、胡某某、吕某某的犯罪行为，造成被害人亲属的经济损失依法应予赔偿。汪某某、胡某某、吕某某上诉及各辩护人要求从轻处罚的理由不足，胡某某提出原判民事赔偿不当的理由不能成立，均不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分。定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二百三十二条、第三百零三条第二款、第五十七条第一款、第四十八条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
一、驳回被告人汪某某、胡某某、吕某某的上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条、第一百九十九条的规定，本裁定即为核准以故意杀人罪，判处被告人胡某某死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身的裁定。对被告人汪某某的死刑判决报请最高人民法院核准。
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审 判 长 黄惠锋
审 判 员 郑 军
代理审判员 董卫国
二〇一一年四月二十日
本件与原本核对无异
书记员 韩 熙 青
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