（2011）浙刑三终字第59号
浙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2011）浙刑三终字第59号
原公诉机关浙江省台州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某某，男，汉族，1990年8月29日出生于×××，无业，居住地×××。因犯抢劫罪于2006年9月被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元，2008年8月刑满释放。因本案于2010年6月30日被刑事拘留，同年8月3日被逮捕。现押临海市看守所。
原审被告人戴某某，男，汉族，1982年12月7日出生于×××，无业，住×××。因犯抢劫罪于2002年1月被判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二千元，2008年10月刑满释放。因本案于2010年6月30日被刑事拘留，同年8月3日被逮捕。现押临海市看守所。
浙江省台州市中级人民法院审理台州市人民检察院指控被告人李某某、戴某某犯故意伤害罪，及附带民事诉讼原告人陈仁涛、张继荣提起附带民事诉讼一案，于2011年1月24日作出（2010）浙台刑一初字第92号刑事附带民事判决。被告人李某某对刑事部分的判决不服，提出上诉。原审附带民事部分的判决已经生效。本院依法组成合议庭对某某进行了审理，现已审理终结。
原判认定，2010年6月28日晚，被告人李某某在临海市江南街道下浦村飞翔网吧上网时，与陈甲（已判刑）在网上因王秀琴而发生争吵，双方相约在飞翔网吧打架。后李某某打电话叫来被告人戴某某，二被告人在飞翔网吧内等候。同时，陈甲打电话给陈乙叫其带人帮忙打架。接着陈甲打电话给王秀琴，王秀琴劝其不要打架。后陈甲与潘某某（已判刑）从陈家出发来到灵江中学门口，王秀琴亦赶至灵江中学门口。待陈乙及其一朋友赶到后陈甲一行人即往飞翔网吧走去。到达飞翔网吧附近后，陈甲叫王秀琴到网吧内将对方叫出来，王秀琴进入网吧找到李某某劝其不要打架。后李某某、戴某某和王秀琴走出网吧，陈乙、潘某某、陈甲等人发现后即冲上去殴打李某某，与李某某、戴某某发生互殴。在互殴过程中，被告人李某某持随身携带的尖刀朝陈乙、潘某某乱刺，刺中陈乙腹部等处，致陈乙下腔静脉破裂大出血经抢救无效死亡。还刺中潘某某左颈部，致潘某某轻伤。李某某、戴某某作案后逃离现场，于同月30日中午在投案途中被公安民警在浙江省三门县海游镇抓获。
案发后被告人李某某亲属已赔偿被害人陈乙亲属人民币一万元。戴某某与附带民事诉讼原告人陈仁涛、张继荣在一审庭审时中达成民事赔偿协议，由戴某某赔偿给二原告人经济损失共计人民币四万元，上述款项已经给付。
原审以故意伤害罪，分别判处李某某死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；判处戴某某有期徒刑四年。判令李某某赔偿附带民事诉讼原告人陈仁涛、张继荣经济损失共计人民币十六万元（已经给付一万元）。
被告人李某某上诉称，本案虽然双方约定打架，但是其在王秀琴的劝说下，已经放弃打架的意图，后被害人率某某击挑起打斗，因此在本案的起因上被害方有过错在先；其要离开网吧时，突遭被害方殴打，其反击行为是阻止被害方的不法侵害，具有防卫性质；其还有自首情节，并且尽了最大可能的赔偿，要求二审法院对其从轻改判。
经审理查明，原判认定被告人李某某、戴某某故意伤害的事实，有被害人潘某某的陈述，王秀琴、陈甲、胡建波、许丕国、卢娅、苏惠雄、黄李清、金冬芳、叶光强、李德玉、鲁寿强、何勇军、应老四、金美莲、金敬兴、潘华造、周恭健、李凯、陈江辉、朱海平、蒋华、张影、李琼碧、包军弟、岳恩满、沈强、陈仁涛等人的证言，王秀琴、陈甲、沈强的辨认笔录，公安机关现场勘查笔录、法医物证鉴定书、尸体检验报告、法医学人体损伤程度鉴定书、法医活体检验鉴定书、公安机关出具的情况说明、110接警单，李琼碧手机通话记录，陈乙病历、住院收费收据，调解协议、收条等证据证实。被告人李某某、戴某某亦供认不讳，所供能够相互印证，并与前述证据证明的情况相符。原判认定的事实清楚，证据确实充分。
关于上诉理由。经查：（1）原判已认定被害人先某某殴打被告人在起因上有较明显的过错，还认定李某某有自首情节，已对李某某予以从轻处罚，李某某再以此为由要求从轻处罚，理由不足，不予采纳。（2）本案被告人李某某与陈甲等人相约斗殴，双方均有伤害对方的故意。并且李某某还准备了凶器尖刀，表明其伤害对方的身体系事先有准备。故李某某不属于单方遭受不法侵害，而是双方互殴，不具有防卫性质，其就此提出的异议不能成立，不予采信。
本院认为，被告人李某某、戴某某结伙持刀故意伤害他人身体，致一人死亡、一人轻伤，其行为均已构成故意伤害罪。李某某在共同犯罪中系主犯，且系累犯，依法应予严惩。鉴于其有自首情节，对其判处死刑可不立即执行。戴某某在共同犯罪中系从犯，有自首情节且民事赔偿较好，对其依法予以减轻处罚，但其又系累犯，依法应当从重处罚。鉴于被害人对某某的发生有明显过错，对两被告人可某某从轻处罚。李某某上诉要求从轻改判的理由不足，不予支持。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项，《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第四十八条、第五十七条第一款之规定，裁定如下：
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