（2010）浙刑三终字第252号(2)
被告人徐甲上诉提出，其同案犯“某某”贩卖毒品的犯意受柴某某引诱而产生，进而才会指使其实施犯罪，其系犯意引诱；其系从犯，原判量刑畸重，请求依法改判。
浙江省人民检察院阅卷审查后认为，被告人杨某某通过他人协助抓获高某某的行为，倾向于认定为立功，但原判量刑基本适当，建议维持原判。
经审理查明：
一、被告人柴某某贩卖毒品的事实
1.2009年4-5月间，被告人柴某某先后七次在浙江省杭州市凤起商务大厦某房间内将冰毒和“麻某某”贩卖给朱某某（已判刑），每次贩卖冰毒约2克，“麻某某”10粒，共计贩卖冰毒约14克，“麻某某”70粒。
2.2009年12月2日14时许，被告人柴某某指使宋某某、张某某（均另案处理）在浙江省杭州市区贩卖毒品时被公安机关当场抓获，从宋某某、张某某二人驾驶的轿车上查获大量毒品，其中查获柴某某用于贩卖的冰毒49.76克；“麻某某”50粒，计4.6克；“K粉”298.18克。经检验，上述查获的冰毒、“麻某某”均检出甲基苯丙胺成分，“K粉”检出氯胺酮成分。
3.2010年1月16日，被告人柴某某被公安机关抓获，从其租住的浙江省杭州市江干区星都嘉苑2010房间内，查获用于贩卖的“麻某某”3000粒，计272.3克。经检验，上述查获的“麻某某”检出甲基苯丙胺、乙基香兰素、咖啡因成分。
二、被告人杨某某、缪某某贩卖、运输毒品的事实
2010年1月16日下午，根据被告人柴某某的检举，经公安机关同意，柴某某与被告人杨某某联系，要求购买冰毒300克。次日凌晨，杨某某指使被告人缪某某将冰毒从浙江省杭州市萧山区运送至浙江省绍兴市越城区贩卖。缪某某将冰毒运送至绍兴市，在绍兴市区开元名都大酒店一房间内交易时被公安机关当场抓获，缴获冰毒292.6克。尔后，在缪某某的协助下，公安机关在杭州市萧山区抓获前来取毒资的杨某某。经检验，上述缴获的冰毒检出甲基苯丙胺、巴比妥成分。
三、被告人徐甲、强甲贩卖、运输毒品的事实
2010年1月18日下午，根据被告人柴某某的检举，经公安机关同意，柴某某与上海市的毒贩联系，要求购买冰毒300克、大麻等毒品。当晚，被告人徐甲、强甲受他人指使将毒品由上海市运送至浙江省诸暨市贩卖，在诸暨市耀江开元大酒店一房间内交易时被公安机关当场抓获，缴获冰毒296.8克、大麻51克。经检验，上述缴获的冰毒检出甲基苯丙胺、巴比妥成分，大麻检出大麻酚、大麻二酚、四氢大麻酚成分。
四、被告人曹某某窝藏毒品的事实
被告人曹某某明知高某某（另案处理）系贩毒者，而将高交给其的毒品予以保管。2010年2月26日17时许，公安机关在浙江省杭州市萧山区星云地带712室高某某租住处抓获曹某某，从曹随身携带的背包内查获冰毒10克。经检验，上述查获的冰毒检出甲基苯丙胺成分。
上述事实，有公安机关抓获缪某某、徐甲、强甲等人时查获的毒品，从柴某某租住处、曹某某背包内查获的毒品，公安机关扣押物品清单，毒品鉴定结论，朱某某、邱宏等人的证言，柴某某之同案犯宋某某、张某某等人的供述等证据证实。柴某某、杨某某、缪某某、徐甲、强甲、曹某某亦分别供认在案，所供能相互印证并与上述证据反映的情况相符。上述证据，经一审开庭宣读、出示、质证，并已在一审判决书中分项列述，本院审查予以确认。原判认定的各被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分。但认定柴某某前罪的罪名，柴某某、曹某某本案的逮捕时间有误，本院予以更改；认定杨某某前罪的刑满释放时间缺乏依据，本院不予确认。
关于上诉、辩护理由，经查：（1）被告人柴某某归案后，检举曾向其出售毒品的杨某某及上海毒贩，说明杨某某原就有贩卖毒品的主观故意，公安机关安排柴某某“购毒”，只是毒品犯罪侦查过程中的正常手段，不属犯意引诱。上海毒贩指使徐甲将毒品运送至浙江省诸暨市，也不属犯意引诱。被告人杨某某、徐甲及杨某某的辩护人提出本案系犯意引诱，均不能成立。（2）杨某某接到柴某某要求购买毒品的电话后，对柴某某购毒的数量并无异议，不存在数量引诱。杨某某二审辩护人称本案系数量引诱也与事实和法律规定不符。（3）杨某某指使缪某某将毒品由杭州运输至绍兴贩卖，依法已构成贩卖、运输毒品罪的既遂，其上诉称系犯罪未遂显与法律规定不符。（4）徐甲联系运输毒品的车辆、交付毒品、收取毒资，积极参与贩卖、运输毒品的诸多重要环节，显系主犯，其上诉称系从犯显然不能成立。（5）杨某某归案后，通过外面的亲友积极寻找线索，协助公安机关抓获其他犯罪分子，客观上虽对破案有作用，但依法不能据此认定有立功表现。杨某某及其二审辩护人提出杨协助抓获高某某，有重大立功表现与法律规定不符。
本院认为，被告人柴某某明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人杨某某、缪某某、徐甲、强甲明知是毒品而予以贩卖、运输，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪；被告人曹某某为毒品犯罪分子窝藏毒品，其行为已构成窝藏毒品罪。原判定罪正确。柴某某贩卖毒品数量大，杨某某、缪某某、徐甲、强甲贩卖、运输毒品数量大，依法应予严惩。柴某某、杨某某曾因贩卖毒品罪被判刑，五年内又犯应当被判处有期徒刑以上刑罚的毒品犯罪，均系毒品再犯、累犯，依法应从重处罚。柴某某、缪某某协助公安机关抓获其他重大犯罪分子，有重大立功表现，依法均可从轻或减轻处罚。强甲在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可减轻处罚。原判根据柴某某、杨某某、缪某某、徐甲、强甲、曹某某的犯罪数量及上述情节对各被告人的量刑均适当。杨某某、徐甲的上诉理由均不能成立，不予采纳。原判审判程序合法。检察机关认为原判量刑基本适当，建议维持原判的意见，应予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第三百四十九条第一款、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十八条、第五十六条第一款、第五十七条第一款，第五十五条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
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