（2010）浙刑三终字第278号(3)
关于上诉理由及辩护意见。经查，（1）原判并未认定杨某某提出故某某害的犯意，故杨某某及其二审辩护人就此提出的异议不能成立，不予采信。肖某某、张甲、李甲、刘某某、韩某某、于某某、郑某某的供述均证实，杨某某持木棍殴打被害人边某某，故杨某某及其二审辩护人称杨某某未动手伤害被害人与某某不符，不予采信。原判已认定杨某某具有自首情节、被害人边某某等人对案件的引发负有一定责任、杨某某及其同案犯对乙人家属进行赔偿并取得被害人家属的谅解，并在对杨某某量刑时充分考虑上述从轻情节予以从轻处罚，故杨某某及其二审辩护人再以此为由要求从轻处罚的理由不足，不予采纳。（2）诸杏娟、朱鹏飞的证言及范某某的供述均证实，在范某某提出要教训被害人边某某后，肖某某打电话给杨某某称“酒店有人闹事”，要求杨带人来教训闹事者。杨某某的供述证实，肖某某打电话告诉其，说酒店KTV有人闹事，叫其带人去解决，与肖某某原供认打电话给杨某某告知有人来酒店闹事的情况相符。故肖某某上诉称范某某借用其手机打电话给杨某某，不是其与范某某共同告知杨某某有人来酒店闹事与某某不符，不予采信。杨某某、张甲、刘某某、韩某某、于某某、郑某某的供述均证实，当时包括肖某某在内的五个酒店内保全部都上去殴打两被害人，故肖某某称没有动手殴打被害人与某某不符，不予采信。肖某某提出其受范某某的指使安排内保留住被害人，经查属实。但肖某某在共同犯罪中行为积极主动，原判认定其为主犯并无不当，肖某某就此提出异议不能成立，不予采信。（3）张甲提出死者边某某系遭钝器多次打击头部而死亡属实。但是，张甲在共同犯罪中持砍刀砍击被害人边某某，与其他被告人共某某打被害人致某某死亡、一人重伤，其应当对边某某的死亡承担相应的刑事责任。故张甲称边某某的死亡与其无关与某某不符，不予采信。张甲在犯罪中行为积极主动，其称在犯罪中所起作用较小亦与某某不符，亦不予采信。（4）王兴利、诸杏娟、朱鹏飞的证言及肖某某的供述均证实，范某某因边某某常到君豪酒店KTV娱乐部闹事，对边某某非常不满决意教训边某某等人，提出打电话给杨某某，要杨某某带人来教训闹事者。杨某某的供述证实，范某某在电话里要求其带人去教训那帮闹事的人。故范某某及其二审辩护人对原判认定范某某提出故某某害犯意提出的异议不能成立，不予采信。范某某系本案故某某害犯罪的犯意提起者，指使肖某某联系杨某某教训被害人，以及控制边某某不让其离开，又系故某某害犯罪的指使者，在共同犯罪中起主要作用，范某某及其二审辩护人称其在犯罪中起次要和辅助作用与某某不符，不予采信。至于范某某提出被害人对丙的引发存在一定的责任，范某某有自首情节，民某某偿较好，均乙，原判均予认定，并在对范某某量刑时予以从轻处罚。范某某及其二审辩护人再以此为由要求从轻处罚则理由不足，不予采纳。（5）杨某某的供述证实，其在接到肖某某、范某某称君豪酒店KTV有人闹事，要求其带人教训对方的电话后，就打电话给酒店的法定代表人沈甲，沈甲没有接电话。其即纠集人员前某某豪酒店，在途中沈甲回电话，叫其带人去处理一下。范某某的供述证实，其和肖某某与杨某某电话联系，称君豪酒店KTV有人闹事，要求杨某某带人教训对方，杨某某称要由我向沈甲请示，由沈甲向他提出来。于是其就打电话给沈甲说了此事，沈甲当时说等会给我回电话。后来沈甲打电话给我说，余姚有人来了。沈甲的供述称，范某某打电话称有人在酒店KTV闹事，其就说如果处理不了的话，你们就动掉好了。后来发现有杨某某的未接电话，就回电话给杨某某，其同意教训那帮人。从上述供述看，本案故某某害犯罪的犯意提起者是范某某，沈甲在杨某某带人前某某豪酒店教训人的途中知道情况并同意教训对方。故沈甲称其事先不知道杨某某带人殴打对方与某某不符，不予采信。其二审辩护人称教训两被害人的犯意不是沈甲提出，以及沈甲没有指使、指挥范某某纠集杨某某等人教训两被害人均乙。但沈甲作为君豪酒店的法定代表人，没有其同意，杨某某不可能带人教训被害人，故其二审辩护人称沈甲在共同犯罪中所起作用和对后果的责任相对较小与某某不符，不予采信。至于辩护人称沈甲有自首情节，其亲属积极赔偿被害人亲属的经济损失，支付了赔偿款，并已取得死者家属的谅解，经查均乙。原判亦予认定并且已对沈甲减轻处罚，其二审辩护人再以此为由要求减轻处罚的幅度再大些的理由不足，不予采纳。
本院认为，被告人杨某某、肖某某、赵某某、张甲、范某某、李甲、刘某某、韩某某、于某某、郑某某、沈甲、陈甲共同故某某害他人身体，致某某死亡、一人重伤，其行为均已构成故某某害罪。被告人赵某某违反国家枪支管理规定，非法持有枪支，其行为又构成非法持有枪支罪，依法应予并罚。杨某某、肖某某、赵某某、张甲、范某某、李甲、刘某某、韩某某、于某某、郑某某、沈甲犯罪情节恶劣、后果严重，且在故某某害的共同犯罪中均起主要作用，系主犯，应依法严惩。鉴于沈甲等人的家属积某某某某偿被害方的经济损失，且与被害人边某某的亲属达成民某某偿和解协议，并得到被害人边某某亲属一定程度上的谅解，以及被害人边某某对于本案的引发存在一定的责任等具体情节，依法对上列被告人酌某某轻处罚。陈甲在故某某害的共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。杨某某、范某某、沈甲均具有自首情节，依法予以从轻或减轻处罚。杨某某、肖某某、张甲、范某某、沈甲及杨某某、范某某、沈甲的二审辩护人要求从轻或减轻改判的理由不足，不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项，《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第一百二十八条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条、第五十七条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款之规定，裁定如下：
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