（2012）沪高民二(商)终字第4号
上海市高级人民法院
民事判决书
（2012）沪高民二(商)终字第4号
上诉人（原审被告）上海伽姆普实业有限公司。
委托代理人苗鹏。
被上诉人（原审原告）MoraglisS.A.。
委托代理人江建军，北京盈科（上海）律师事务所律师。
上诉人上海伽姆普实业有限公司（以下简称伽姆普公司）因与被上诉人MoraglisS.A.（以下简称MSA公司）承揽合同纠纷一案，不服中华人民共和国上海市第一中级人民法院作出的（2010）沪一中民五(商)初字第36号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2012年2月28日公开开庭对本案进行了审理。上诉人伽姆普公司的法定代表人郑黎蕙、委托代理人苗鹏，被上诉人MSA公司的委托代理人江建军律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院确认如下事实：2009年5月8日，MSA公司作为买方、伽姆普公司作为卖方签订合同一份，约定：伽姆普公司向MSA公司提供M-71制服20,000件,单价为22.86美元，总价值为457,200美元。2009年6月22日发送8,000件制服，2009年7月17日发送12,000件制服，款项在船运结束时支付。MSA公司以150,000美元作为伽姆普公司永久的保障，以第二批船运的12,000件制服的形式呈现。双方约定衣服的颜色将根据L*a*b规格确定，最大色差（DE）为1，按照买家给定的模式进行印刷。在每次发货前，通标集团（以下简称SGS）需进行质量控制检查。如果订单规格发生错误，伽姆普公司将承担百分之百的责任，并向MSA公司支付军队索取的罚款。卖方必须按照交付日期进行交付，如发生延误情况，卖方将缴纳10％的罚款，前提条件是在2009年5月18日前（最新规定的时间）提供正确的规格标签。双方还约定制服的经向收缩和纬向收缩为1％。浅绿色、深绿色和板栗色的色差最高值为1。
2009年4月24日、5月21日及6月22日，MSA公司分别向伽姆普公司汇款55,000美元、95,000美元及10,700.80美元。
2009年7月8日，MSA公司发送电子邮件给伽姆普公司，要求衣服的缩水率必须低于1.5%，且衣服颜色的色差最大值为1。
2009年8月6日，MSA公司通过电子邮件将SGS出具的宏观检验报告发送给伽姆普公司。该检验报告对伽姆普公司的供应商生产的最终成品与卖方提供的参考样品进行比对检测，并认为成品的外观工艺、质量、包装情况合格，而衣服的式样、材料及颜色、标记或标签、测量结果、功能、现场检验由客户自行评估。MSA公司在该份电子邮件中表示样衣已通过第一步的宏观检测，第二步将在SGS实验室采用包括ISO、IR图表、L*a*b以及伸缩法等所有方法对5件衣服、2块布料以及2块纸板进行检测，且SGS大约在2009年8月20-24日告知结果，如果布料和衣服没有问题，MSA公司将接受订单。
希腊SGS接受MSA公司的委托，对中国市场的衣服质量进行了检查。2009年7月25日，青岛SGS雇佣检查员，从最终产品（衣服）以及所用的纤维中抽取样本，并将该样本送至SGS上海纺织品实验室进行分析，并于2009年8月28日出具编号为QD912330/TX的测试报告，该测试报告载明样本的供应商为HEZEYIMEI，结果显示洗后衣服的纵长（％）为?1.8，基色的L*、A*、B*数值分别为45.79、?1.41及＋18.51，碧绿色的L*、A*、B*数值分别为26.40、?8.32、＋5.75，棕色的L*、A*、B*数值分别为31.17、4.07、13.06。后希腊SGS针对该项检测报告出具说明，认为基色的色差为0.93，碧绿的色差为1.41，棕色的色差为1.55。
本案中双方当事人均确认伽姆普公司尚未交付涉案制服给MSA公司。
MSA公司认为，双方签订的服装加工合同约定，由伽姆普公司为其提供符合订单规格的制服，并在每次发货前由SGS进行质量控制检查，如果订单规格有误，伽姆普公司将承担全部责任。根据SGS出具的检测报告，伽姆普公司提供的服装所用的材料不符合订单所规定的标准，导致其不能实现合同的目的，伽姆普公司的行为构成根本违约，故请求判令：一、解除双方之间签订的合同；二、伽姆普公司返还MSA公司支付的预付款160,700.80美元。
原审法院认为，本案系涉外买卖合同纠纷，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。本案中，双方当事人并未选择合同所适用的法律，故法院依据特征性履行原则来确认合同应适用的法律。又根据《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第五条之规定，买卖合同中卖方住所地最能体现买卖合同的特征，本案中的卖方即伽姆普公司住所地位于中国境内，故原审法院适用中华人民共和国法律作为本案准据法。
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