（2010）浙刑三终字第280号(2)
被告人胡某某上诉提出，案发当晚被告人一某某酒吧内的行为属于寻衅滋事，在酒吧外面的行为属于故某某害，其没有参与实施酒吧外面的打斗和砍人行为，不构成故某某害罪，原判对其定性不当。其自动投案，且如实供述了最主要的罪行，应属自首，原判没有认定其自首不当；其只是寻衅滋事，又是从犯，原判量刑过重，要求从轻改判。
经审理查明，原判认定上列被告人故某某害的事实，有被害人徐某某的陈述，证人姜某某、耿某某、柏乙、沈某某、施某某、陈乙、唐某某、刘丙、刘丁、张某某、王某某、藏某某、杜某某、金某某、吴某某、顾乙、罗某某、师某某、钦某某、袁丁、岳某某、袁戊、刘戊、骆某某、柏丙的证言，公安机关现场勘验检查笔录、“风暴”酒吧视频监控录像、法医学尸体检验报告、法医学人体损伤程度鉴定书、DNA检验鉴定书、搜查笔录及搜查照片、扣押物品、文件清单，抓获、归案经过，柏甲门诊病历、死亡证明，徐某某病历，提取在案的凶器黑色单刃弯刀一把、黑色刀鞘一个、黑色单刃折叠刀二把，各被告人户某某明、刑事判决书及刑满释放证明书等证据证实。上列各被告人亦某某述在案，所供能够相互印证，并与前述证据反映的情况相符。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由和辩护意见，经查：（1）本案虽然是被告人李某某等人在公共场所滋事引起，但是在随后对被害人的殴打捅刺中，造成一人死亡、一人轻伤，各被告人都某某殴打或者提供凶器，因此原判认定七被告人犯故某某害罪并无不当。袁甲、李某某、胡某某对原判定罪提出的异议，不能成立，不予采纳。（2）袁甲供述称刘甲从其右侧冲上去刺了大个子（柏甲）一刀，就看到那人颈部往外喷血，慢慢倒地；胡某某供述称其看到刘甲拿刀朝手里拿着木方凳的男子（柏甲）砍过去，是从上往下斜着砍的，砍在脖子边上部位的，对方被砍的地方就有血喷出来了；陈甲证实刘甲从他手里拿了一把尼泊尔弯刀去砍人，与刘甲供认其行凶时持弯刀相符；尸检报告和照片反映出柏甲左颈部、左肩胛骨外侧、左上肩部外侧的创口为砍击形成，且死者左侧颈总动脉破裂为主要死亡原因。故刘甲砍断柏甲左颈总动脉的证据确凿。刘甲虽然主动投案，但是拒不承认持刀砍击死者左侧颈部，表明其不承认主要犯罪事实，原判不认定自首，并无不当。其及辩护人要求二审法院认定其自首，理由不足，不予采纳。原判并没有认定刘甲为本案的起因者，故其及二审辩护人就此提出的异议毫无意义。（3）本案因李某某等人在公共场所滋事而引发，被害人在被啤酒瓶砸、被殴打的情况下反抗，并无明显过错。故刘甲及其二审辩护人、刘乙称被害人在起因上有过错与事实不符，不予采信。（4）刘乙、袁甲积极参与斗殴，并且均持刀捅刺被害人，在共同犯罪中是主犯，鉴于二人有自首情节，原审已从轻判处，其二人要求再从轻改判，理由不足，不予采纳。（5）李某某酒后滋事，挑起事端，并且积极参与殴打被害人，在共同犯罪中作用较大，原判对其量刑适当，其上诉要求改判依据不足，不予采纳。（6）胡某某自动投案属实，但其归案后对自己实施的犯罪行为推脱掩饰，未能如实供述自己的主要犯罪事实，原判没有认定其自首，并无不当。胡某某既拳打被害人，又用酒瓶砸过被害人，其要求从轻改判，理由不足，不予采纳。
本院认为，被告人刘甲、刘乙、袁甲、李某某、胡某某、陈甲、周甲共同故某某害他人身体，致一人死亡、一人轻伤，其行为均已构成故某某害罪。在共同犯罪中，刘甲、刘乙、袁甲起主要作用，系主犯，应按照其所参与的犯罪处罚。其中，刘甲犯罪情节严重，依法应予严惩。胡某某、陈甲、周甲起次要或辅助作用，系从犯，予以减轻处罚。刘乙、袁甲、周甲具有自首情节，可从轻处罚。刘乙捅刺柏甲腹部，刺穿肺叶，另刺戳徐某某头面部，虽有自首，但原审判处有期徒刑十五年，量刑偏轻；陈甲虽然积极赔偿，但其为刘甲提供凶器，刘持此凶器砍死被害人，原判对其适用缓刑不妥。但根据上诉不加刑原则，对此二被告人不某某重处罚。刘甲、刘乙、袁甲、李某某、胡某某及刘甲、胡某某的二审辩护人要求从轻处罚的理由不足，不予采纳。原判定罪和适用法律正确，对除刘乙、陈甲外的其他被告人的量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项，《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第四十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十七条第一款、第五十六条第一款、第五十五条第一款之规定，裁定如下：
一、驳回刘甲、刘乙、袁甲、李某某、胡某某的上诉；
二、维持原判。
本裁定为终审裁定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条规定，本裁定即为核准以故某某害罪，判处被告人刘甲死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身的刑事裁定。
审 判 长 刘延和
审 判 员 丁建新
代理审判员 邱传忠
二〇一一年二月二十一日
本件与原本核对无异
书记员 王 旖 琴
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