（2010）浙刑一终字第211号
浙江省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2010）浙刑一终字第211号
原公诉机关浙江省杭州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴某某，男，1988年4月26日出生，汉族，×××人，农民，住×××。案发前暂住浙江省杭州市萧山区新塘街道下潦村。因本案于2010年2月25日被刑事拘留，同年4月2日被逮捕。现押浙江省杭州市萧山区看守所。
辩护人彭某某，浙江九重天律师事务所律师。
原审被告人陶某某，男，1992年12月1日出生，汉族，×××人，农民，住×××。案发前暂住浙江省杭州市萧山区新街镇同兴村。因本案于2010年2月25日被刑事拘留，同年4月2日被逮捕。现押浙江省杭州市萧山区看守所。
法定代理人谢某某，系被告人陶某某之母。
辩护人方某某、张某某，浙江隆森律师事务所律师。
浙江省杭州市中级人民法院审理杭州市人民检察院指控被告人吴某某、陶某某犯故意杀人罪，及附带民事诉讼原告人葛芳、王乐影、王朋飞、王九龙、王明才、谢秀英提起附带民事诉讼一案，于2010年9月7日作出（2010）浙杭刑初字第187号刑事附带民事判决。吴某某对刑事部分的判决不服，提出上诉。原审附带民事部分的判决已生效。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吴某某、陶某某及本院通过浙江省法律援助中心分别为二被告人指定的辩护人彭某某与方某某、张某某到庭参加诉讼，浙江省人民检察院指派代理检察员金嬿、荀晓阳出庭执行职务。本案现已审理终结。
原判认定：2010年2月25日凌晨4时许，被告人吴某某在浙江省杭州市萧山区新塘街道农产品批发市场贩卖豆芽菜时，因与前来批发豆芽菜的×××籍男子王法松发生争执而怀恨在心，意欲报复，回租房拿了一把尖刀，并电话纠集被告人陶某某携带钢管到市场与其会合。上午6时许，吴某某、陶某某分别持尖刀、钢管对王法松进行追打，吴某某持匕首捅刺王法松右侧腰腹部一刀，致王法松肝脏、肾脏破裂，因急性失血性休克经抢救无效而死亡。
原审以故意杀人罪，分别判处被告人吴某某死刑，剥夺政治权利终身；判处被告人陶某某有期徒刑十四年；判令吴某某赔偿附带民事诉讼原告人王明才、谢秀英、葛芳、王乐影、王朋飞、王九龙经济损失人民币20万元；判令陶某某赔偿附带民事诉讼原告人王明才、谢秀英、葛芳、王乐影、王朋飞、王九龙经济损失人民币5万元，二被告人互某某带责任。吴某某上诉提出，其没有杀人的主观故意，系慌乱中无意扎到被害人，原判定性不当；其按照雇主的意思没有将豆芽菜卖给王某某起纠纷，雇主也应承担一定的责任；归案后认罪态度好，请求从轻处罚。其二审辩护人还提出，本案因民事纠纷引发，吴某某主观恶性不深，原判量刑过重，请求对吴从轻处罚。陶某某及其二审辩护人提出，陶受纠集后劝吴某某不要打得太狠，案发时仅用钢管殴打被害人的背部，没有杀人的故意和行为，本案死亡后果不是陶的行为所造成，原判定性不当，对陶应以故意伤害罪定性；陶犯罪时未成年，又系从犯，受吴多次纠集才参与犯罪，犯罪情节较轻，要求对陶减轻处罚。出庭检察员提出，原判事实清楚，证据确实充分；定性准确，量刑适当；吴某某的上诉理由不能成立；建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定被告人吴某某、陶某某故意杀人的事实，有沈金良、沈伟良、赵庆方、牛治杰、牛南锋、梅彩侠、刘萍、张兰英、朱盼盼、葛芳等人的证言，公安机关现场勘查笔录、法医学尸体检验报告、DNA鉴定书、现场监控录像及查获的凶器尖刀等证据证实。吴某某、陶某某亦供认在案，所供能相互印证，并与上述证据反映的情况相符。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉、辩护理由，经查：⑴吴某某的雇主沈金良依经营惯例要求吴将所剩商品留给老客户，其行为并无不当，对本案引发没有过错。吴某某与被害人发生争吵时，及之后吴执意报复，沈金良均积极劝阻。故吴某某要求其雇主对本案后果承担责任的上诉理由不能成立，不予采信。⑵吴某某追上被害人持某某刺的事实，其本人有多次供认，牛治杰、牛南锋亦在现场目睹，陶某某证实逃离现场后吴说过捅了对方软肋，据此足以认定。吴某某上诉称系慌乱中无意扎到被害人的辩解与查明的事实不符，不予采信。⑶尸体检验报告证实，被害人右侧腰腹部创口对应创道穿透肝脏、达右肾部，造成肝脏贯通、肾脏破裂，深达肾实质，可见捅刺力度极大。结合其所用的凶器、捅刺的部位和力度，足以认定其行凶时对被害人的死亡后果持放任的态度。据此原审以故意杀人罪定性并无不当，吴某某及其二审辩护人对原判定性提出的异议不能成立，不予采信。⑷陶某某明知吴某某决意报复且持有尖刀，仍持钢管参与行凶，共同追赶、殴打被害人，其行为已构成故意杀人的共犯。故其与二审辩护人就原判定性提出的异议亦不能成立，不予采信。
本院认为，被告人吴某某因琐事纠纷图谋报复而纠集被告人陶某某，分别持匕首、钢管共同追打被害人，吴某某不计后果地捅刺被害人致某某，二被告人的行为均已构成故意杀人罪。犯罪后果严重，均应依法惩处。鉴于本案系民间纠纷引发，吴某某仅捅刺一刀，归案后能如实供述罪行，对其判处死刑，可不立即执行。其与二审辩护人要求从轻处罚的部分理由成立，予以采纳。陶某某受吴某某的多次纠集参与犯罪，作案前曾劝吴不要打得太狠，其持钢管追打被害人没有直接造成严重后果，在共同犯罪中起次要作用，系从犯；且其犯罪时未满18周岁，归案后认罪态度较好，依法可对其减轻处罚。其二审辩护人要求减轻处罚的相关辩护意见成立，予以采纳。原判定罪正确，审判程序合法，唯量刑不当，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第四十八条第一款、第五十七条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第十七条第一、三款，及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项之规定，判决如下：
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