（2010）浙刑二终字第78号(2)
被告人何某某及其辩护人提出，（1）何某某在2009年5月19日供述中明确检举徐子元非法持有枪支。2009年10月徐子元持枪杀人案件已经侦破，其行为构成立功。（２）何某某在亲友的陪同下主动投案，原判没有认定自首情节有误；（3）在与王某某借款一节中，王某某已经拿回了全部借款，不应当认定为犯罪；（4）在计算合同诈骗数额时应当扣除购车成本。（5）何某某系在吴某某欠其钱和受到吴某某殴打和侮辱的情况下，才砸车和叫人报复，吴某某有过错。原判量刑过重，要求从轻处罚。何某某另提出，其仅仅出资购车，未参与其他诈骗行为，且未分得赃款；在本案第4节和第6节事实中，其与潘某某、周某某之间系借款纠纷，不应当认定为合同诈骗。被告人林某某上诉提出，（1）其只参与诈骗杭州市萧山去王某某、温州市彭某某、温岭市方乙三节；计算犯罪数额时应当扣除购车成本；原判量刑过重，要求从轻处罚。被告人方甲上诉提出，其未与何某某、林某某等共同预谋，不构成共同犯罪，且其未参与诈骗温州市彭某某一节犯罪，要求撤销原判或从轻处罚。被告人郑某某上诉提出，其在犯罪中起牵线搭桥作用，系从犯，且在犯罪前并不明知系套牌车，犯罪情节轻微，原判量刑过重，要求从轻处罚。被告人陈甲上诉提出，其未参与预谋、买车、伪造手续等重要环节，在犯罪中起次要作用，原判量刑过重，要求减轻处罚。被告人盛甲上诉提出，认定犯罪数额时应扣除犯罪成本，其仅分得赃款６万元，在犯罪中未参与预谋，起次要和辅助作用，系从犯，要求依法改判。
经审理查明，原判认定被告人何某某、林某某、方甲、盛甲、陈甲及郑某某合同诈骗、寻衅滋事的事实，有被害人杨乙、彭某某、王某某、潘某某、方乙、周某某、蔡某某、吴某某的陈述，柯建中、江晓力、沈友明、方崎峰、阮善陪等证人的证言，同案犯谢甲、罗某某、谢乙人的陈述，扣押在案的套牌车辆及相关伪造的行使证、购车发票及完税证明，冒充被套牌车主签订的借款合同、现场勘查笔录、价格鉴定结论书等证据证实。被告人何某某、林某某、方甲、盛甲、陈甲、郑某某均供认在案，所供互为印证并与上述证据反映的情况相符。本案事实清楚，证据确实、充分。关于抗诉、上诉理由及辩护意见。经查，（1）被告人郑某某主动与被告人林某某商量搞钱，主动纠集陈甲参与，并参与签订合同和骗取款项的行为，在共同犯罪中积极主动，作用明显，台州市人民检察院抗诉、出庭检察员及被告人郑某某上诉提出郑某某系从犯的理由不足，不予采信。（2）徐子元故意杀人和非法持有枪支案件的侦破与何某某的检举并无关联，依法不能认定立功。何某某及其辩护人辩称何某某的行为构成立功，与事实和法律不符，不予采信；本案购买走私套派车系作案工具，依法不应从犯罪所得中扣除，被告人何某某、林某某、盛甲上诉提出计算犯罪数额时应当扣除购车成本，于法无据，不予采信。（4）六被告人相某某证的供述证实，何某某与林某某共同预谋利用走私套牌抵押骗取借款，由何某某联系走私车卖家并支付车款，林某某购车。在具体诈骗过程中，何某某参与联系伪造车主身某某、接某某体实施诈骗的同案犯，还具体出面诈骗被害人蔡某某，骗取的赃款交由何某某和林某某支配。何某某辩称仅出资购买走私车、未参与诈骗和分得赃款，林某某辩称其仅参与三节犯罪，与事实不符，不予采信。（5）在第4节和第6节犯罪事实中，虽然形式上被告人分某某被害人潘某某、周某某签订了借款合同，但主观上何某某和林某某等具有非法占有对方借款的目的，客观上利用走私套牌车作抵押，并伪造被套牌车主的身某某，冒充车主签订借款合同，得款后分赃，并断绝与被害人的联系，其行为构成合同诈骗罪。何某某辩解该两节犯罪系的借款纠纷，不应当认定为合同诈骗罪，与事实和法律不符，不予采信。（6）在诈骗被害人王某某一节犯罪，虽全部归还了借款，但其具体情节和性质与本案的其他几节犯罪相同，符合合同诈骗罪的构成要件，原判根据有关法律规定，仅作客观表述，但并未将该节涉案数额计入犯罪总额，并无不当，被告人何某某及其辩护人辩称该节不构成合同诈骗罪，与事实和法律不符，不予采信；（7）在寻衅滋事一节犯罪中，虽被害人吴某某事前与被告人有一定纠纷，但何某某并未采用合法途径解决，而为发泄私愤，组织社会闲散人员，肆意损坏他人财物，追打他人，其行为构成寻衅滋事罪，何某某及其辩护人辩称其行为不构成寻衅滋事罪，亦与事实和法律不符，不予采信。（8）何某某在被抓获前确实在亲友的陪同下到公安机关，但其并未表明系主动投案和主动交代其罪行，而是检举他人，其行为依法不构成自首。何某某及其辩护人辩称其行为构成自首，与事实和法律不符，不予采信。（9）何某某、林某某相某某证供述证实，方甲参与共同预谋，且参与了骗取温州市彭某某的借款，方甲辩解未参与预谋和参与诈骗被害人彭某某，与事实不符，不予采信。（10）何某某、林某某、方甲等供述证实，盛甲积极参与联系被害人、冒充车主签订合同等某某，陈甲亦积极实施了联系被害人，参与诈骗被害人等某某。其行为亦积极主动，作用明显。盛甲、陈甲分别其辩称其系从犯，与事实不符，亦不予采信。
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