（2010）浙刑三终字第234号(2)
案发后，陈甲、支甲、钱甲、周某某先后主动投案。
2.2008年7月9日晚，被告人支乙经史某某（已另案起诉）的表哥金乙纠集，伙同金乙、林某某、钱乙（均已判刑）等人，在乐清市磐石镇新白象网吧门口，为史某某与傅同静、傅某某(已判刑)先后被打一事调解时，双方发生口角继而互殴。支乙、金乙、林某某、钱乙等围殴傅同静，傅某某见状持刀和金乙互殴，金乙、傅某某互被对方砍伤。后傅某某逃跑时，支乙与林某某、钱乙一起追打傅某某，支乙持刀砍击傅某某右手，致傅某某右侧肱骨骨折、右侧桡神经断裂、右侧少量液气胸等，其损伤程度构成重伤；金乙的损伤程度构成轻伤。
3.2009年4月14日晚7时30分许，被告人卢甲、陈甲与叶乙（已判刑）等人在乐清市白石镇乡村网吧上网时，叶乙因琐事纠纷打了余文强两巴掌，后余文强叫来汤吉良，与叶乙再次发生争执。卢甲、陈甲伙同叶乙等人共同殴打汤吉良、余文强，叶乙持事先从卢甲处拿来的匕首捅刺汤吉良腹部一刀，致汤吉良右腹部腹壁贯通创，损伤程度构成轻伤。
原审以故某某害罪，分别判处被告人钱甲死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；判处被告人苏甲有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年；判处被告人卢甲有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年；判处被告人夏某某有期徒刑十年，剥夺政治权利二年；判处被告人陈甲有期徒刑八年；判处被告人周某某有期徒刑七年；判处被告人支甲有期徒刑五年；判处被告人祝某某有期徒刑四年；判处被告人郑甲有期徒刑四年；判处被告人支乙有期徒刑三年；判处被告人叶甲有期徒刑二年；判处被告人潘某某有期徒刑一年。判令被告人钱甲、苏甲、卢甲、夏某某、陈甲、周某某、支甲、祝某某、郑甲、支乙、叶甲、潘某某赔偿附带民事诉讼原告人经济损失共计人民币467484元，其中，被告人钱甲承担人民币327484元；被告人苏甲、卢甲、夏某某各承担人民币2万元；被告人陈甲、周某某、支甲、祝某某、郑甲、支乙、叶甲、潘某某各承担人民币1万元，各被告人互某某带赔偿责任。被告人支乙的赔偿责任由支丙、金甲承担，被告人叶甲的赔偿责任由黄乙承担。
被告人钱甲及其二审辩护人均提出：（1）一审判决认定钱甲“现场指挥实施故某某害”，事实不清，证据不足。本案案发时双方互殴现场混乱，无论是被害人一甲是被告人一乙，对于钱甲当时行为的具体描述均不尽相同。只有被害人陈乙一人陈述钱甲在现场指挥，无其他证据佐证。（2）一审判处其死缓，量刑畸重。其虽系本案主犯，但其纠集人员去某某的目的并非为了斗殴，只是撑场面；被害人郑丙其刺成重伤，导致冲突升级，在本案中有过错；互殴过程中，其积极制止大家，使事态没有进一步恶化；被害人郑丁其他同案犯殴某某死。其罪行尚不属极其严重。另外，其有自首情节，且对被害人家属积某某偿。要求从轻处罚。
经审理查明，原判认定钱甲等12被告人故某某害的事实，有被害人陈乙、陈丙的陈述，证人王乙、陈丁、杨某某、徐甲、徐乙、尹某某、黄丙、曾某某、南甲、王丙、陈戊、李乙、朱某某、南乙、赵甲、郑戊、赵乙等的证言，同案犯王甲、倪某某的供述，公安机关现场勘查笔录、DNA鉴定结论、尸体鉴定结论、人体损伤程度鉴定结论、辨认笔录等证据证实。被告人钱甲、苏甲、卢甲、夏某某、陈甲、周某某、支甲、祝某某、郑甲、支乙、叶甲、潘某某亦供认，所供可相印证，并与上述证据反映的情况相符。上述证据经一审庭审宣读、出示、质证，并已在温州市中级人民法院刑事附带民事判决书中分项列述，本院审查予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由和辩护意见，经查：（1）钱甲在现场要求斗殴人员留某某上听其指挥；斗殴发生后，陈乙、曾某某证实，钱甲在现场喊叫着，并用手指来指去；多名同案犯供述，钱甲不但持铁管击打对方，而且在被害人被击倒地后，指挥众人撤离。况且上述斗殴人员均某某甲的纠纷而来，与钱甲之间已经形成默契，只要钱甲与对方发生肢体冲突，即上前协助，钱甲不需要有太多明示的指挥语言，钱甲否认在现场实施指挥显与事实不符，不予采信。（2）本案钱甲一乙参与斗殴的二十余人，均由钱甲直接纠集或他人受钱甲指使去纠集；参与斗殴的部分人员携某某铁管等凶器，显而易见是为行凶做准备的，钱甲称纠集人员去某某的目的不是为了斗殴与事实不符。钱甲不但在现场指挥斗殴，并直接行凶。虽然被害人郑己的致命伤是谁造成已难以查清，但钱甲作为本案的肇事者、纠集者、组织指挥者和直接实施者，对死亡后果应承担最主要责任。钱甲称其罪行尚不属极其严重与事实不符，不予采信。（3）本案的起因是被害人郑己、陈乙将钱甲承包的工地强行停工引发，被害人方某某因上有一定过错。但钱甲纠集二十余人，携带凶器前往现场，名为协商，实质显然想通过武力方式迫使对方屈从，从而导致冲突升级，显然也有过错。钱甲上诉称只有被害人单某某过错与事实不符，不予采纳。
本院认为，被告人钱甲因与他人发生纠纷，纠集被告人苏甲、卢甲、夏某某、陈甲、周某某、支甲、祝某某、郑甲、支乙、叶甲、潘某某共同故某某害他人身体，致人死亡；支乙、卢甲与陈甲还参与殴打他人，分别致一人重伤、一人轻伤，各被告人的行为均已构成故某某害罪。钱甲犯罪情节恶劣，后果严重，且系本案的肇事者、纠集者、指挥者和直接实施者，系主犯，又系累犯，罪行极其严重，应当从重处罚。被告人苏甲、卢甲、夏某某、陈甲、周某某、支甲，积极参与斗殴，均系主犯；被告人祝某某、郑甲、支乙、叶甲、潘某某被纠集参与斗殴，在共同犯罪中所起的作用较小，均系从犯。其中被告人支乙、叶甲、潘某某作案时未满18周岁，被告人陈甲、周某某、支甲有自首情节，均予以减轻处罚；被告人祝某某系累犯，予以从重处罚。鉴于被害人有一定过错、钱甲有自首情节、民事赔偿积极，对钱甲判处死刑，可不立即执行。钱甲上诉要求从轻处罚的理由不足，不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项，《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第十七条第三款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十五条第一款、第四十八条第一款、第五十七条第一款之规定，裁定如下：
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