（2010）浙刑一终字第260号
浙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2010）浙刑一终字第260号
原公诉机关浙江省杭州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈甲，男，1989年1月1日出生，汉族，×××人，初中文化，无业，住×××。因犯赌博罪于2007年4月24日被判处拘役六个月。因本案于2010年1月10日被刑事拘留，同年2月12日被逮捕。现押浙江省杭州市萧山区看守所。
上诉人（原审被告人）丁甲，男，1986年8月30日出生，汉族，×××人，初中文化，无业，住×××。因犯盗窃罪于2005年12月16日被判处有期徒刑三年九个月。2008年10月18日刑满释放。因本案于2010年1月10日被刑事拘留，同年2月12日被逮捕。现押浙江省杭州市萧山区看守所。
原审被告人李某某，男，1981年7月27日出生，汉族，×××人，初中文化，无业，住×××。因本案于2010年1月10日被刑事拘留，同年2月12日被逮捕。现押浙江省杭州市萧山区看守所。
原审被告人王甲，男，1980年12月6日出生，汉族，×××人，初中文化，无业，住×××。因本案于2010年1月10日被刑事拘留，同年2月12日被逮捕。现押浙江省杭州市萧山区看守所。
浙江省杭州市中级人民法院审理杭州市人民检察院指控被告人陈甲、丁甲、王甲犯故意伤害罪、被告人李某某犯故意伤害罪、赌博罪，及附带民事诉讼原告人罗永安、张洪芬提起附带民事诉讼一案，于2010年11月15日作出（2010）浙杭刑初字第166号刑事附带民事判决。陈甲、丁甲对刑事部分的判决不服，分别提出上诉。原审附带民事部分的判决已生效。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。
原判认定，被告人陈甲、丁甲、李某某、王甲案发前在浙江省杭州市萧山区生活但均无正当职业。2010年1月初，萧山“某某会所”负责人孙梅英（另处）因从业人员罗某某跳槽至萧山“贵妃休闲会所”，并从“某某会所”带走其他从业人员而某某在心，遂指使冯某某（在逃）纠集他人殴打被害人罗某某。同月7日晚，冯某某纠集丁甲、李某某商议报复之事。经丁甲提议，李某某打电话给陈甲，由陈甲出面殴打罗某某。当晚，陈甲、丁甲、李某某、冯某某等人驾车至萧山区华田商务酒店门口附近，陈甲将被害人余某某殴打至轻微伤。次日晚上，冯某某告知陈甲、丁甲、李某某打错人，并商定再次殴打罗某某。当晚11时许，冯某某、陈甲、丁甲伙同王甲等人驾车至萧山区城厢街道“贵妃休闲会所”门口进行守侯。当晚11时49分许，当罗某某从“贵妃休闲会所”走出时，丁甲指认了罗某某，陈甲便上前猛击罗某某面部一拳致罗倒地，又猛踩罗某某头面部数脚，致被害人罗某某严重颅脑损伤经医院抢救无效死亡。案发后，李某某在冯某某指使下，从“某某会所”取得人民币2万元，分给被告人陈甲、丁甲、王甲每人5000元。
原判还认定，被告人李某某于2006年3月、8月伙同王乙、王丙等人，纠集参赌人员傅某某、胡某某、马某某等人在杭州市萧山区聚众赌博四次，抽头获利36500元。
被告人李某某归案后协助公安机关抓获了被告人王甲。
原审以故意伤害罪分别判处被告人陈甲死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，判处丁甲无期徒刑，剥夺政治权利终身，判处李某某有期徒刑八年，判处王甲有期徒刑五年；以赌博罪判处被告人李某某有期徒刑一年，并处罚金5万元，与其所犯的故意伤害罪并罚，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币5万元；判令被告人陈甲、丁甲、李某某、王甲分别赔偿附带民事诉讼原告人经济损失人民币万15万元、10万元、4万元、1万元，四被告人互某某带责任。
被告人陈甲上诉提出，其系受孙梅英指使殴打被害人罗某某，其主观上也没有致死罗某某的故意，其殴打罗某某头面部一拳的力量不大，仅踢了罗头面部两脚，不能认定其犯罪手段残忍。原判量刑过重，要求从轻处罚。被告人丁甲上诉提出，其系受人指使实施犯罪，并没有直接殴打被害人罗某某，应认定其犯罪性质和情节较轻，其愿意赔偿被害人经济损失。原判量刑过重，要求从轻处罚。
经审理查明，原判认定被告人陈甲、丁甲、李某某、王甲故意伤害的事实，有被害人余某某的陈述，胡汤风、韩波、刘威威、朱丹萍、陈超杰、郭延亮等人的证言，公安机关现场勘查笔录、法医学尸体检验报告、DNA鉴定报告、人体损害检验报告、扣押物品清单等证据证实，陈甲、丁甲、李某某、王甲亦供认不讳，所供能相印证，并与前述证据证实的情况相符；原判认定李某某赌博的事实，有胡某某、马某某、傅某某、许娟娟等人的证言，作案同伙王乙、王丙等人的供述，李某某亦供认不讳，所供与前述证据证实的情况相符。原判认定李某某有立功表现，有公安机关出具的案发经过和情况说明予以证实。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由，经查：（1）陈甲、丁甲、王甲的供述与法医学尸体检验报告等证据印证，陈甲在拳击罗某某后又猛踩罗头面部数脚的事实，陈甲提出其仅踢了被害人二某某，与查明的事实不符，不予采信。（2）丁甲提议纠集陈甲，参与殴打被害人余某某和罗某某，并为陈甲指认罗某某，在共同犯罪中地位作用大，其称自己犯罪性质和情节较轻的理由不能成立，不予采信。
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