（2010）浙刑二终字第130号
浙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2010）浙刑二终字第130号
抗诉机关浙江省金华市人民检察院。
原审被告人章某某，男，1963年1月16日出生，汉族，浙江兰溪市人，高中文化，兰溪市恒发织造有限公司负责人，户籍地×××，住×××。因本案于2009年10月2日被刑事拘留，同年11月6日被逮捕。现押兰溪市看守所。
原审被告人陆某某，女，1965年12月10日出生，汉族，浙江兰溪市人，高中文化，兰溪市恒发织造有限公司法人代表，户籍地×××，住×××。因本案于2009年10月7日被刑事拘留，同年11月6日被依法逮捕。现押兰溪市看守所。
辩护人钱某某，浙江浩诚律师事务所律师。
浙江省杭州市中级人民法院审理杭州市人民检察院指控被告人章某某、陆某某犯诈某某罪一案，于2010年6月10日作出（2010）浙金刑二初字第11号刑事判决。金华市人民检察院提起抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。浙江省人民检察院指派代理检察员赵宝琦、朱建华出庭执行职务，被告人章某某、陆某某以及陆某某的二审辩护人钱某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，被告人章某某、陆某某系某某关系，两人经营兰溪市恒发织造有限公司。2009年9月27日，两人以企业资金周转为由向兰溪市汇金投资咨询有限公司（以下简称汇金公司）借款。经与汇金公司负责人毛某某协商，双方约定以资金周转为名借款人民币880万元，借期一天。陆某某个人出具了借条并由章某某及兰溪市恒发织造有限公司作为担保人。次日，汇金公司员工朱秀娟分二次将880万元汇入被告人陆某某帐户。二被告人取某某款后，通过徐俊、秦兢等人的银行卡帐户转账和银行取现的方式将该款转移后于当日外逃。
2009年10月7日，被告人陆某某到公安机关投案，并如实供认犯罪事实。
原审根据上述犯罪事实，依照法律相关规定，作出如下判决：（1）被告人章某某犯诈某某罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币十万元。（2）被告人陆某某犯诈某某罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币六万元。（3）赃款继续予以追缴，并退还被害人。
金华市人民检察院抗诉提出：（1）本案诈某某数额880万，有101万余元至今无法追回，诈某某数额特别巨大，犯罪情节恶劣，后果严重，社会影响特别恶劣。（2）两被告人所起作用基本相当，均系主犯。（3）陆某某系一般性自首，对其应优先适用从轻处罚，原判对陆某某减轻处罚的依据并不充分，且与章某某的量刑不平衡。综合本案的犯罪事实、情节、危害程度，原判对陆某某量刑畸轻，要求二审改判。
出庭的检察员提出，原判认定两被告人诈某某的事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，但对陆某某量刑不当，主要理由：（1）两被告人在共同犯罪中所起作用基本相当。（2）陆某某虽在亲友规劝下自首，但到案后没有完全如实供述赃款去向，自首质量不高。（3）本案诈某某数额880万元，社会危害严重。
被告人章某某未提出辩护意见。被告人陆某某提出：抗诉书提出未追回的赃款数额有误，其有自首情节。陆某某的二审辩护人提出：（1）两被告人不某某预谋诈某某。（2）陆某某系系自动投案，符合自首的条件。（3）陆某某有悔罪表现，投案前将其控制的60余万元赃款和60余万元债权交给被害人毛某某，减少了损失。（4）章某某在共同犯罪中所起作用比陆某某要大得多。（5）本案具有特殊性，两被告人临某某意诈某某，系一次性犯罪，赃款绝大部分已经追回，两被告人又某某妻关系。要求对陆某某从宽处理
经审理查明，原判认定被告人章某某、陆某某诈某某的事实，有被害人毛某某的陈述，朱秀娟、秦兢、黄伟强、魏自强、陈志明、戴卫民、郑燕、胡玉威、陆赛萍、章巧巧、徐俊、章志源、杜月英、陆献光等人的证言，借据，银行汇款单、账户明细，公安机关扣押的赃款和物品等证据证实。被告人章某某、陆某某亦均供认在案，所供不仅能相互印证，且与前述证据反映的情况相符。关于抗诉、出庭检察员意见和辩护理由，经查：（1）在案证据证实公安机关追回了786万余元赃款，目前造成被害人93万余元损失，一审判决的相关认定并无不当，金华市人民检察院抗诉就此提出的异议与事实不符，不予采信。（2）陆某某在向公安机关投案前确实将其对张依生的60万债权转让给被害人毛某某，但因张依生与陆某某有其他民事诉讼，毛某某最终能否持陆某某给其的债权凭证向张依生主张权利尚存在疑问，故陆某某与其辩护人提出60万元债权数额亦可以计入退赃数额的意见不能成立。（3）尽管陆某某归案后对于罪行的供述有些避重就轻，但其对于诈某某的主要事实一直供认不讳，且其系逃到福建省后在亲友规劝下返回原籍到公安机关投案，仍然属于典型的自首。检察机关就陆某某自首提出的意见不能成立，不予采信。（4）两被告人在共同犯罪中所起作用并无明显区别，陆某某辩护人提出章某某所起作用大于陆某某的意见不能成立，不予采信。（5）本案两被告人系某某关系，两人在公司经营不善过程中产生诈某某故意，案发后赃款大部分被追回。故检察机关提出本案犯罪情节恶劣，后果严重，社会影响特别恶劣缺乏事实依据。本案事实清楚，证据确实、充分。
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