（2010）浙刑一终字第207号
浙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2010）浙刑一终字第207号
原公诉机关×××人民检察院。
上诉人（原审被告人）沙甲，男，1979年2月22日出生，汉族，×××人，无业，住×××。2001年7月3日因故意伤害罪被判处有期徒刑六年，2006年6月16日因聚众斗殴罪被判处有期徒刑三年。因本案于2009年9月27日被刑事拘留，同年9月8日被逮捕。现押浙江省青田县看守所。
上诉人（原审被告人）蔡甲，曾用名蔡乙，男，1988年2月17日出生，汉族，×××人，农民，住×××。因本案于2009年12月8日被刑事拘留，2010年1月14日被逮捕。现押浙江省青田县看守所。
原审被告人胡某某，男，1976年4月13日出生，汉族，×××人，无业，住×××。2006年12月18日因聚众斗殴罪被判处有期徒刑十个月；2008年5月21日因非法拘禁罪被判处拘役六个月，缓刑一年。因本案于2009年8月3日被刑事拘留，同年9月8日被逮捕。现押浙江省青田县看守所。
被告人沙甲、蔡甲犯故意伤害罪，被告人胡某某犯开设赌场罪及附带民事诉讼原告人姜兴龙、刘桂芝提起附带民事诉讼一案，于2010年8月25日作出（2010）浙丽刑初字第13号刑事附带民事判决。沙甲、蔡甲对刑事部分判决不服，提出上诉。原审附带民事部分的判决已生效。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：（一）故意伤害事实。2009年7月30日12时左右，被告人沙甲、蔡甲、胡某某与张某某等人一起到浙江省青田县腊口镇上本村的赌场。在赌博过程中，参赌人员发生争执，胡某某被跟随赌场股东赵某某（另处）到赌场的姜贵明误打。沙甲、蔡甲等人即与姜贵明对打，姜贵明逃往附近桔林，沙甲、蔡甲等人持刀、扁担类工具追打。姜贵明因头部遭击打、左腿遭刀刺，受伤倒在桔林里，后在送往医院抢救途中死亡。经鉴定，姜贵明系被刀具捅断左腿部动脉，致失血性休克死亡。（二）开设赌场事实。2009年6月下旬，被告人胡某某以持0.5个“暗某某”的形式加入陈某某、赵某某、钟某某、周某某、杨某某、叶某某等人（均另处）在青田县腊口镇上本村、青田后村、官庄村的山上摆设赌场。各股东均有不同分工和股份。2009年7月初至7月29日之间，该赌场在腊口镇上述三个村的山上共摆设了近二十天，抽头获利共计人民币55000余元，其中胡某某非法获利人民币3500元。
另查明，在二审期间被告人沙甲向司法机关提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实。此外，沙甲亲属一审期间已代为赔偿附带民事诉讼原告人经济损失人民币3万元，并取得被害人家属对沙甲的谅解。一审认定沙甲构成立功的事实经二审审查无法认定。
原审以故意伤害罪分别判处沙甲有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，判处蔡甲有期徒刑五年；以开设赌场罪判处胡某某有期徒刑二年，并处罚金人民币2万元，对胡某某非法所得人民币3500元予以追缴；判令沙甲、蔡甲分别赔偿附带民事诉讼原告人人民币8万元、2万元，二被告人互某某带责任。
上诉人沙甲提出其曾协助司法机关侦破多起案子，存在重大立功表现，但一审未予调查采纳，请求二审法院从轻改判。上诉人蔡甲提出其没有追打被害人，其是和胡某某、张某某、赵某某等一起下山的，原审认定其构成故意伤害罪事实不清，证据不足。
经审理查明，原判认定被告人沙甲、蔡甲故意伤害致人死亡的事实，有陈某某、赵某某、张某某、蔡连锋、刘柏乐、李小荣、邱玲、章雷等人的证言，现场勘验检查笔录，DNA鉴定书，尸体检验报告，相关人员的辨认笔录及前科材料、立功材料、收条、谅解书、身份信息等证据证实；被告人胡某某伙同他人开设赌场的事实，有同案被告人陈某某、赵某某、钟某某、周某某、叶某某的供述和辨认笔录、胡某某身份信息等证据证实。各被告人均某某关供述在案，所供能相互印证并与上述证据反映的情况相符。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
关于上诉理由，经查：（1）一审认定沙甲提供侦破其他案件的重要线索，构成立功，并予以从轻处罚。然经二审审查，该立功不应认定，鉴于上诉不加刑原则，对沙甲刑罚不予重新加重。虽二审期间，沙甲有立功表现，但不再予以从轻处罚。沙甲的上诉请求不予支持。（2）在案有证人陈某某、钟某某、张某某、赖某某指证蔡甲追打被害人，其中钟某某、张某某、赵某某还证实蔡甲在追打时或打架结束下山时手里持有扁担或木棍。而蔡甲关于其和张某某、赵某某一起下山的辩解亦与张、赵二人证言不符。蔡甲上诉理由不能成立，不予采信。
本院认为，被告人沙甲、蔡甲因琐事纠纷伙同他人共同故意伤害他人身体并致人死亡，其行为均已构成故意伤害罪。被告人胡某某伙同他人以营利为目的，非法开设赌场聚众赌博，并从中抽头渔利共计人民币55000余元，其行为已构成开设赌场罪。沙甲、胡某某在有期徒刑执行完毕五年内再犯罪，均系累犯，予以从重处罚。鉴于在沙甲有立功表现及已赔偿被害人亲属经济损失3万元，可以酌情从轻处罚。在共同犯罪中沙甲起主要作用，系主犯；蔡甲起次要作用，系从犯，对其可减轻处罚。原判认定的沙甲立功情节经查不实，沙甲上诉所提从轻改判的请求依据不足，不予支持；蔡甲的辩解与已查明的事实不符，不予采信。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项，《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十五条第一款、第五十六条、第六十四条、第六十五条、第六十八条第一款之规定，裁定如下：
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