（2010）浙刑一终字第185号
浙江省高级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2010）浙刑一终字第185号
原公诉机关浙江省杭州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）杨甲，男，1982年1月4日出生，汉族，×××人，农民，住×××。因本案于2009年11月6日被逮捕。现押浙江省杭州市看守所。
辩护人包某某，浙江震远律师事务所律师。
原审被告人陈甲，男，1970年4月28日出生，汉族，×××人，农民，住×××。因本案于2009年11月4日被刑事拘留，同年12月10日被逮捕。现押浙江省杭州市看守所。
浙江省杭州市中级人民法院审理审理杭州市人民检察院指控被告人杨甲犯贩卖、运输毒品罪，被告人陈甲犯运输毒品罪一案，于2010年7月22日作出（2010）浙杭刑初字第145号刑事判决。被告人杨甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省人民检察院指派代理检察员龚咏梅、蔡永成出庭执行职务。被告人杨甲、陈甲及杨甲委托的二审辩护人浙江震远律师事务所律师包某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定，自2009年6月始，被告人杨甲从陈乙（在逃）处购进冰毒用于自吸及贩卖。2009年8月15日，公安机关从杨甲位于×××海城镇骏豪广场C座604室的租房内查获7.98克甲基苯丙胺、7.29克咖啡因。
2009年10月底，被告人杨甲联系被告人陈甲，商定由陈甲携带冰毒运输至上海，事成后由杨甲支付7、8千元报酬。2009年11月2日晚，陈甲按照杨甲安排，在×××海城镇富之城酒店陈丙（在逃）处取得冰毒后，携带上述毒品从广东埔边乘坐长途汽车至杭州，并欲在杭州中转至上海。2009年11月3日下午3时许，当车至杭州汽车南站时，陈甲被例行检查的警方抓获。警方从陈携带的旅行包内查获冰毒3包共计3008.5克，甲基苯丙胺质量百分含量分别为76.6%、72.2%及73.4%。
原审法院以贩卖、运输毒品罪，判处被告人杨甲死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以运输毒品罪，判处被告人陈甲死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；从被告人杨甲处扣押的OPPO牌手机、电子秤和从被告人陈甲处扣押的诺基亚牌手机，予以没收，上缴国库。
被告人杨甲上诉称在其×××海城镇骏豪广场C座604租房内查获的毒品系用于自吸，在案没有证据证实其有贩毒行为；其系受“阿林”指使，在运输毒品过程中起辅助作用，系从犯；归案后认罪态度较好，请求从轻改判。其二审辩护人提出本案侦查主体错误，扣押、保管及鉴定程序存在瑕疵；原判定罪不当，并没有证据证实从杨甲租房内查获的毒品系用于贩卖，对查获的3008.5克毒品应认定为运输毒品；杨甲没有接触毒品，不知毒品具体数量，罪责相对较轻，请求二审法院查明事实后依法改判。
出庭的检察员认为，本案程序合法。关于本案事实，从被告人陈甲的供述、被告人杨甲的资金进出、与陈甲等人的通话记录以及杨甲贩毒的过往等分析，原判认定杨甲贩卖、运输3008.5克甲基苯丙胺并无不当；从被告人杨甲租住处查获的毒品应认定其贩卖数量。杨甲雇佣、指使陈甲运输毒品，所起作用比陈甲更大，系主犯，且认罪态度并不好，其上诉理由不能成立。原判定性准确，量刑并无不当，建议驳回上诉，维持原判。
经审理查明，原判认定被告人杨甲贩卖、运输毒品，被告人陈甲运输毒品的事实，有公安机关从杨甲租房、从陈甲处分别查获扣押的甲基苯丙胺、咖啡因，李坤财、杨赛华、杨坤民、陈丁、李荣兰、李锦沙等人的证言及辨认笔录，有关通话记录清单，公安机关出具的抓获经过及证人徐某某、王某某的证言、刑事化验检验报告、毒品检验报告以及搜查笔录、扣押物品清单、情况说明等证据证实。被告人杨甲、陈甲亦有供认，足以认定。在本院二审庭审中，检察员出示了公安机关从杨甲处扣押的数张非以杨甲本人名字开户的银行卡的取存款记录，并经庭审质证，证据具有客观性、合法性及关联性，本院予以确认。关于上诉理由、辩护意见，经查：1、本案系由杭州市交通治安分局及其下属的汽车南站派出所查获，根据相关规定，交通治安分局管辖的案件可移送杭州市江干区分局办理，因此，本案由江干区分局侦查，程序合法。公安机关依法扣押查获的毒品，制作相关扣押笔录、清单，并有物品持有人、见证人签某某；在案没有任何理由或证据可以怀疑该批被查扣的毒品在保管及鉴定过程中受到破坏或改变；相关毒品的数量、含量由具有合法资质的杭州市公安局物证鉴定所进行鉴定，鉴定程序合法、有效。杨甲的二审辩护人就本案侦查主体、毒品扣押、保管、鉴定程序所提异议理由不能成立，不予采信。2、杨甲对贩卖毒品曾有多次供述，且与证人杨乙、陈丁反映的情况相互印证，足以认定。其属于以贩养吸的被告人，从其租住处查获的毒品应认定为贩毒数量，其上诉及二审辩护人对此所提异议不能成立，不予采信。陈甲供述通过陈丙认识杨甲，杨甲准备毒品，在背后联系、指挥其运输毒品。提取在案的通话记录清单反映，杨甲从2009年11月2日零时至11月3日24时跟其所谓的“阿林”通话仅2次，而通话时间均在2009年11月3日23时以后且系在陈甲告知杨甲其已到达上海某宾馆要求接货人拿货之后，在其他时间段并没有与“阿林”的通话记录。杨甲供称系受“阿林”指使，11月2日白天与“阿林”通过话，“阿林”系3008.5克冰毒的所有者等显与前述通话记录清单反映的情况不符，也违背毒品交易惯例。此外，警方从杨甲身上查扣了数张非以其本人名义开户的银行卡，经查，上述帐户案发前一周左右有大量资金流动，案发当天还被取款共计13.85万元。综上，根据在案通话清单、银行卡取存款明细、被告人陈甲的供述等证据综合分析，可以认定杨甲涉嫌为贩卖而雇佣、指使陈甲运输甲基苯丙胺3008.5克的事实，且其联系安排具体运输路线，遥控指挥、掌握运输行程，联系安排交接毒品，显系雇佣、策划、指挥者，地位、作用大于陈甲。杨甲上诉及其二审辩护人认为杨甲起辅助作用，系从犯等，理由显然不能成立，不予采信。
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