（2010）浙刑一终字第235号(2)
2、1997年4月，被告人陈甲为隐瞒公司资产，在新星企业公司收到杭州铁路分局支付的终止联营财产清算补偿款人民币600万元后，指使公司财务将其中400万转帐划入打铁关居委会设立的其任法定代表人的另一集体所有制企业杭州新星液化气供应站，而在新星企业公司帐上挂“其他应收款-煤气站”。新星液化气站在收到上述400万元当天将该款转入定期存款户，但在会计凭证上未如实反映收到新星企业公司400万元的事实。1998年至1999年2月期间，新星企业公司先后收到液化气站上交款4笔共计人民币230104.12元；2001年4月，新星企业公司收到绍兴路拆迁补偿收入结余款2858429.61元。被告人陈甲为在改制时隐匿集体资产，指使公司会计徐某某，在新星企业公司帐上将上述应计入收入的款项人民币3088533.73元，冲减应收液化气站的400万元往来款，人为减少新星企业公司改制时的净资产3088533.73元。
综上，被告人陈甲利用职务之便，侵占集体资产共计人民币3186033.73元。
原判认定上述事实的证据主要有：证人郎甲、张某某、朱某某证言，有关工商行政管理部门出具的“杭州新星企业公司”、“杭州新星实业有限公司”、“杭州新星液化气供应站”的公司法人基本情况，有关房屋拆迁协议、补充协议、进账单、转账支票、打铁关居委会1998年12月31日出具的证明、现金交款单、收据、商品房销售合同书，新星企业公司出具的162500元的虚假收据、相关记账凭证、收款收据，关于建设铁路拱墅液化气石油储气场合同、终止联营合同、财产清算协议、查询存汇款通知书、相关银行查询书证、新星液化气帐户记账凭证，相关新星企业公司会计凭证、会计账册、转制时资产评估材料、对新星企业公司专项审计报告等书证证实。被告人洪某某、徐某某、陆某某对上述事实均供认不讳。被告人陈甲对上述1998年在任打铁关居委会书记时，将国大房产公司支付给打铁关居委会的办公用房拆迁补偿款16.25万元用于支付其孙子陈奇购房款，后于1999年10月向新星企业公司交款6.5万元的事实亦供认在案。
案发后，杭州市公安局下城区分局查封、冻结了被告人陈甲名下的房产：星都嘉苑6幢1603室、天目山路160号国际花园东塔楼12A、香积寺东路181、183、185、187、189、191号、打铁关路43号2单元401室及陈甲在中国工商银行杭州文晖支行卡号为“9558881202000461925”内的存款人民币154621.84元。
原审法院根据上述事实和证据，以故意伤害罪，判处被告人陈甲无期徒刑，剥夺政治权利终身，以职务侵占罪，判处其有期徒刑十五年，并处没收个人全部财产，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。以隐匿会计凭证、会计账簿罪，分别判处被告人洪某某有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币50000元；判处被告人徐某某有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币50000元；判处被告人陆某某有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币20000元。责令被告人陈甲退赔赃款人民币3186033.73元，发还杭州市下城区文晖街道打铁关社区居民委员会。
被告人陈甲上诉称：故意伤害部分，原判仅凭周某某在被移送审查起诉后至二审期间的几次供述认定其指使周某某雇凶伤害，证据不足，周某某具有单独的雇凶报复动机；沈某某死亡系医疗过错所致，要求对死因重新鉴定。职务侵占部分，其中关于原判认定侵占新星企业公司集体资产308万余元一节，新星企业公司系其自筹资金设立的名为集体实为个人的企业，其在1997年将杭州铁路分局支付的终止联营财产清算补偿款中的400万元转入杭州新星液化气供应站，不具有隐瞒该笔资产或逃避会计监督的故意，没有指使会计徐某某在改制时隐匿新星企业公司308万余元资产，请求重新进行司法会计鉴定；关于原判认定侵占拆迁安置款9.75万元一节，居委会办公用房系其个人出资建造，原判认定为居委会集体资产不当。原审判决违反法定程序，违反上诉不加刑原则，对其没收个人全部财产没有法律依据，请求改判。其二审辩护人郑剑锋提出：关于故意伤害部分，原判仅凭周某某承认陈甲默认或指使的供述认定陈甲犯故意伤害罪证据不足，且周某某该供述在费用支付、事后沟通等方面存在疑点，更何况，周某某也曾否认过该节事实。关于职务侵占部分，杭州新星企业公司系名为集体，实为个人出资的企业；1997年新星公司将杭州铁路分局支付的终止联营财产清算补偿款中的400万元转入杭州新星液化气供应站，并非隐瞒资产；陈甲没有指使会计隐瞒308万余元收入，《审计报告》不能作为定案依据，原判认定陈甲职务侵占308万余元缺乏证据。居委会办公用房系陈甲个人出资建造，原判认定为居委会集体资产以及认为该房拆迁补偿款16.25万元包含对集体土地的补偿不当，故原判认定陈甲职务侵占9.75万元的事实不能成立。另外，其辩护人还提出，原审法院拒绝陈甲提出的与周某某、徐某某对质，要求重新进行司法会计鉴定等申请、超期羁押等问题，违反法定程序。其二审辩护人高甲提出，本案故意伤害部分已为杭州中院对周某某等人的生效判决所确定，在该判决中未确认陈甲涉案，现原审在生效判决认定事实之外另行认定事实，追究陈甲刑事责任，属“一案两判”，程序违法。周某某证词前后不一，且受威胁、诱导，理应排除，原审法院作为陈甲涉案主要证据不当，在案其他证据均不能证明陈甲故意伤害事实；周某某雇凶伤人，有其直接而急切的利益动因。对于400万元清算补偿款，陈甲没有侵占故意，也无侵占行为，认定其构成职务侵占罪与事实不符。对于9.75万元居委会办公用房拆迁补偿款，因该房系陈甲投资建造，陈甲有理由相信该拆迁补偿款为其个人财产而缺乏侵占单位资产的主观故意，亦不构成职务侵占罪。
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