（2010）浙刑一终字第235号(3)
被告人洪某某上诉称：其因办理有关事务需要，未经法院同意，临时擅离管制区域，虽属违法行为，但主观上并无逃跑、藏匿、脱离审判机关的控制、逃避刑罚责任的意图，原判认定逃匿不当；其有投案自首情节、有悔过表现等从轻情节，原判量刑畸重，请求适用缓刑。其二审辩护人提出，对被告人洪某某取保候审已过法定时限；洪某某擅离杭州，系因临时办事需要，主观上并无逃匿意图，在得知法院宣判通知后，已穷尽一切努力和可能赶回杭州，原判认定其在取保候审期间脱逃于法无据；原审法院未按规定提前通知宣判时间，在程序上存在瑕疵；洪某某的擅离行为情节相对较轻，不致立即逮捕；原判量刑畸重，且违反上诉不加刑原则。
经审理查明，原判认定上述事实的证据均经原审庭审质证，本院予以确认，原判认定事实清楚，证据确实、充分。对于上诉理由、辩护意见，本院综合评判如下：
（一）关于故意伤害部分。
1、本案认定陈甲指使周某某雇凶报复，直接证据虽只有周某某的供述，且周某某供述也有变化，但周某某在审查起诉、对其的一、二审、及在本院提审时，对殴打陈乙是陈甲默许，殴打沈某某是陈甲明确指使一直供认在案，对陈甲事后分两次共给其两万元在审查起诉、对其的一、二审中均有稳定的供述。其供述的犯罪动机、犯意提起、犯罪后沟通、雇凶费用资金来源等方面均有相应的诸如通话清单、银行取存款记录、证人叶某某、谢某某等人的证言以及相关举报材料、信访复核意见书等间接证据予以证实。上述证据能够形成完整的锁链，足以证明陈甲默许或指使周某某报复举报人，陈甲构成故意伤害罪的共犯。周某某供述系由侦查机关依法审讯提取，由公诉机关在庭审出示并经检辩双方质证，原审法院结合在案证据予以认证，程序合法，在案并没有证据证实周某某上述供述系受威胁、利诱所为。同时，周某某曾经所做的有关陈甲与举报人被报复没有任何关系、雇凶费用系自筹等供述，亦为前述证据所否定，不足采信。原判认定事实清楚，证据确实、充分。现陈甲上诉及其二审辩护人以原判认定陈甲默许或指使周某某伤害陈乙、沈某某仅有周某某一人证言，其他间接证据无法印证周某某证言，周某某有独立犯罪动机为由提出原判认定故意伤害事实不清，证据不足以及原审法院未采纳陈甲与周某某对质的要求程序违法等的意见，均不能成立，不予采信。2、在案的浙江省人民医院提供的沈某某抢救病历、居民死亡医学证明书、以及法医学尸体检验报告及照片，分别证明被害人沈某某入院抢救经过及2008年2月2日经抢救无效死亡，并没有证据证实沈某某死亡系医疗事故所致。相反，经法医对尸体解剖，发现沈某某右大腿后部创道仍存在，创道内有较多凝血块，并见股二头肌和坐骨神经断裂，结合杭州市公安局物证鉴定所病理检验报告等，确认沈某某系在冠心病等心血管疾病的基础上，因外伤及手术因素引发心跳、呼吸骤停，复苏后仍因多脏器功能衰竭而死亡。上述法医学尸体检验报告系由具备法定资格和条件的鉴定机构杭州市公安局物证鉴定所依某某定程序作出，鉴定意见合法有效，陈甲上诉要求重新鉴定于法无据。根据法医分析及结论意见，可以确认尽管沈某某自身有疾病，但沈某某所受刀伤是造成死亡的因素之一，两者之间存在因果联系。陈甲对被害人沈某某死因所提异议理由不能成立，不予采信。3、杭州市中级人民法院（2008）杭刑初字第290刑事附带民事判决书确认被告人周某某指使叶某某纠集他人报复伤害举报人陈乙、沈某某的事实，而就陈甲默许、指使周某某雇凶报复，涉嫌故意伤害事实，由公安机关依法另案侦查、检察院起诉至法院后，原审法院予以判决确认，程序合法。陈甲二审辩护人认为属“一案两判”、程序违法等，理由不能成立，不予采信。
（二）关于职务侵占部分。
1、关于职务侵占拆迁安置款9.75万元一节。在案并没有证据证实陈甲个人出资建造打铁关居委会位于打铁关路39号建筑面积为65平方米的办公用房的事实。该办公用房所有权属于打铁关居委会，因办公用房拆迁产生的拆迁安置款理应归居委会集体所有。且陈甲在得知有人举报后，以居委会65平方米的办公用房拆迁，每平方米补偿1000元的名目，交付6.5万元现金，并指使出纳开具杭州国大房产开发公司1998年9月30日给打铁关居委会补偿款的收据；2002年又因有人举报，陈甲发现16.25万元购房预付款凭证还附在居委会帐上，即指使陆某某用内部收据补开一张金额为16.25万元、付款单位为“打铁关居委会”、收款单位为“新星企业公司”的收据，将国大房产公司购房款收据抽出，以此来掩盖其侵占事实。其上述行为，足以证明其主观上亦明知该款系集体财产的性质。因此，其上诉及其二审辩护人以居委会用房系陈甲出资建造，陈甲有理由相信拆迁补偿款为其个人财产而不具有侵占故意等理由均不能成立，不予采信。2、关于侵占3088533.73元一节。从1997年至2006年7月，陈甲身兼打铁关居委会党委书记及居委会设立的杭州新星企业公司、杭州新星液化气供应站等数家集体所有制企业法定代表人等职位，在居委会及企业中任用同一批财会人员，资金可以在其支配下在上述企业中自由随意流转。因此，其可以做主决定将1997年杭州铁路分局支付的终止联营财产清算补偿款600万元中的400万元转帐划入杭州新星液化气站。但新星液化气供应站收到上述款项当天就转入定期存款，在会计帐面上并没有反映出收到这400万元的情况。这是其一。其二，证人郎乙、陆某某证言证实该笔400万元的存单在2001年4月新星企业公司改制之前一直在陈甲手中控制，其完全应该明白该笔款项在改制前并没有归还给新星企业公司。其三、徐某某证言反映在2000年底2001年初，其在兼任液化气供应站会计时，发现液化气供应站财务帐上没有反映该400万元，曾问过陈甲。陈当时告诉其400万元都用掉了。2001年4月新星企业公司改制，在对公司资产清理时，陈甲发现400万元还挂在新星企业公司应收款帐上，就要求不要在帐上挂着，其就在帐上将绍兴路拆迁补偿余款与上述400万元应收款对冲。其四，新星液化气供应站2000年、2001年报工商年检时提供的1999年度、2000年度资产负债表反映新星液化气供应站的应付款分别只有54万及47万余元，而陈甲明知新星企业公司在1997年转入新星液化气供应站400万元，其手中还握有该400万元存单，也就是说，新星液化气站的应付款实际上不止四、五十万元的情况下，仍予签字确认并向工商虚报，可以认定其有从新星液化气供应站方面隐匿该笔400万元资金的故意；其次，新星企业公司转制时，为进行资产评估，需要对包括现金、应收款、应付款、固定资产在内的所有资产进行清理制表，并由法定代表人确认。而在徐某某制作的新星企业应收款明细表上，载明对新星液化气站应收款只剩有105万元，而陈甲明知手中还握有二张共400万元的存单，该款项没有归还新星企业公司，在新星液化气与新星企业公司也没有其他大宗业务往来的情况下，仍在这张对新星液化气应收款只剩下105万元的明细表上盖章确认，也可以表明其从新星企业公司方面也具有隐匿该笔资金的故意。综上，被告人陈甲对从新星企业公司转入新星液化气站的400万元，在新星液化气供应站的会计凭证上不做反映，在向工商申报年检时，对液化气站资产负债表上的应付款做虚假报告，在新星液化气站财务帐上隐匿了该笔款项；而当新星企业公司作为集体所有制企业改制为股份制企业需要进行资产评估时，又故意以新星企业公司其他收入冲抵该对新星液化气的应收款400万元中的308万余元，而待转制评估完毕后才将400万元转入改制后的非集体所有制企业，隐匿了新星企业的该308万余元的净收入；此后，在2004年新星实业公司股权再次变更时，没有重新评估，而是直接以公司的注册资本金680万元，亦即2001年新星企业公司改制时确定的评估价格，来确定陈甲、洪某某的购买价格，对新星实业公司2001年到2004年的发展、企业负债情况未予评价，实质上等同于通过两步走，将集体企业改制为形式上其占80%的自然人股份企业，而因洪某某对其占的20%未实际出资，新星实业公司在2004年最终变成陈甲实质上的个人公司。因此，从上述整个过程看，可以认定陈甲具有隐匿集体资产的主观故意以及侵占集体资产的客观行为。陈甲上诉以未指使徐某某隐匿收入为由辩称不具有隐瞒、侵占集体资产故意的意见，其二审辩护人认为陈甲不具有职务侵占的故意和行为、认定该节事实证据不足等理由均不能成立，不予采信。3、浙江中达会计师事务所受杭州市公安局下城分局经侦大队委托，根据该大队提供的新星企业公司1995年7月至2001年12月会计记账凭证、明细帐、总帐、现金帐、改制时评估报告等，围绕新星公司1997年4月收到联营财产清算补偿费600.7万元后主要的资金去向，经对新星公司与煤气站之间的资金往来和账务处理进行审计，对相关会计凭证、明细账及总账进行检查、核对，发现1997年4月4日新星公司收到杭州铁路分局液化石油气站交来的终止联营财产清算补偿费600.7万元后，于1997年4月8日开出转账支票将其中400万元划入煤气站，账务处理挂其他应收款---煤气站400万元，而煤气站收到新星公司汇入的400万元当天就存入定期存款户，记账凭证反映为“借：银行存款400万元，贷：银行存款400万元”，未正确反映该项经济业务的内容，从煤气站的会计凭证上无法反映其有400万元定期存款的事实，也没有反映新星公司已汇入400万元的事实。而截至2001年4月30日改制时，新星公司通过将煤气站上交款及绍兴路拆迁补偿款这本应计入收入的款项共计3088533.73元冲减应收煤气站的款项，在改制评估时少计净资产3088533.73元。上述结论，与在案相关记账凭证、进账单、支票存根、明细账等书证相互印证，如实客观反映了该笔联营财产清算补偿费中400万元的资金流向，且系由依法设立的审计单位和具有审计资质的人员依某某定程序作出，审计结论合法有效。陈甲及其二审辩护人要求重新鉴定于法无据，不予采信。其二审辩护人还以原审法院未采纳陈甲重新鉴定申请为由认为程序违法的意见亦不予采信。4、原审法院就本案未清事实要求公安机关侦查，并就已查明部分予以判决，程序未为不当。对于徐某某的供述，由侦查机关依法讯问提取，由公诉机关在庭审出示并经检辩双方质证，原审法院结合在案证据予以认证，程序合法，其二审辩护人以原审法院未采纳陈甲要求与徐某某对质的申请为由认为程序违法的意见，不予采信。职务侵占罪本身就设有财产刑，原判就已查明的属于陈甲名下的财产判决没收并无不当，陈甲对此所提异议不能成立。
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