（2010）浙刑三终字第249号
浙江省高级人民法院
刑 事 判 决 书
（2010）浙刑三终字第249号
原公诉机关浙江省湖州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘某某，绰号“和尚”，男，1991年5月6日出生于×××，汉族，农民，住×××。因本案于2010年1月21日被刑事拘留，同年2月26日被逮捕。现押安吉县看守所。
原审被告人段某某，男，1982年11月15日出生于×××，汉族，无业，住×××。因犯抢夺罪于2006年3月被判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币2000元。因本案于2010年1月21日被刑事拘留，同年2月26日被逮捕。现押安吉县看守所。
原审被告人朱某某，男，1988年7月20日出生于×××，汉族，农民，住×××。因本案于2010年1月21日被刑事拘留，同年2月26日被逮捕。现押安吉县看守所。
浙江省湖州市中级人民法院审理湖州市人民检察院指控被告人段某某、刘某某、朱某某犯故意伤害罪，及附带民事诉讼原告人卜一平、陈桂娣提起附带民事诉讼一案，于2010年9月29日作出（2010）浙湖刑初字第30号刑事附带民事判决。刘某某不服原审刑事部分的判决，提出上诉。原审附带民事部分的判决已生效。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2010年1月20日中午，被告人刘某某在与女友顾喜喜通电话时，因琐事与顾的同事卜宏伟在电话中发生争吵。刘某某即电话联系被告人朱某某，指使朱某某纠集人员，准备打架工具，意图前往教训卜宏伟。朱某某表示同意并要求刘某某准备香烟及请吃饭为报酬。此时，正与朱某某在一起的被告人段某某表示自己随身带有打架工具可以同去，朱某某即告诉刘某某。而后，刘某某与朱某某、段某某会合后共同前往卜宏伟工作的安吉县孝丰镇泰顺手机店。三人先后进入手机店对卜宏伟进行言语挑衅，并将卜宏伟叫至手机店外的空地。刘某某首先殴打卜宏伟，段某某和朱某某亦对卜拳打脚踢，其间段某某拔出随身携带的尖刀朝卜宏伟胸腹部捅刺一刀，致卜宏伟因锐器刺破腹主动脉引起急性失血性休克死亡。案发当晚，三被告人先某某公安机关投案自首。
原判还认定，三被告人已某某被害人家属部某某济损失，其中被告人段某某赔偿20000元，被告人刘某某赔偿55000元，被告人朱某某赔偿7000元，合计人民币82000元。
原审根据上述事实及相关法律规定，判决：㈠被告人段某某犯故意伤害罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；㈡被告人刘某某犯故意伤害罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；㈢被告人朱某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑九年；㈣判令被告人段某某、刘某某、朱某某赔偿附带民事诉讼原告人卜一平、陈桂娣经济损失共计人民币521800元，其中段某某赔偿总额的50%，即人民币260900元，刘某某赔偿总额的35%，即人民币182630元，朱某某赔偿总额的15%，即人民币78270元，三被告人互某某带赔偿责任。
被告人刘某某上诉提出，其没有纠集段某某，更没有指使段某某伤害被害人，原判认定事实不清，且其还有自首情节，原判量刑过重，请求从轻或者减轻处罚。
经审理查明：原判认定被告人段某某、刘某某、朱某某故意伤害的事实，有根据段某某指认提取的其丢弃的作案凶器尖刀，顾喜喜、叶萍、姚银鑫、陈芳琴、徐永明、卞德林、刘岳鸣、陈宏伟等人的证言，部分证人的辨认笔录，公安机关现场勘查笔录，法医学尸体、活体和DNA检验报告等证据证实。三被告人对某某罪行亦供认不讳，所供能相互印证，并与前述证据证明的情况相符。原审判决书中分项列述了证明前述事实的有关证据，所引述证据均经一审庭审质证属实。本院对原判所列证据予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。
另查明，被告人刘某某的家属在二审期间代为缴纳赔偿金人民币145000元，并取得被害人家属的谅解。
关于上诉理由，经查：被告人刘某某归案后明确供认其打电话纠集朱某某，并要求朱某某另行叫人及准备凶器，朱某某当即称身边的段某某身上有凶器，之后三人共同前往现场并殴打被害人致某某。此节亦得到被告人朱某某、段某某供述的印证。可见刘某某通过朱某某纠集了段某某，其在案发前即有准备凶器殴打被害人的意愿且明知段某某携有凶器，故此后段某某在殴打被害人的过程中使用凶器并未超出刘某某的预见。刘某某上诉称原判认定事实不清的理由均不能成立。
本院认为，被告人刘某某因琐事与人发生纠纷，纠集被告人段某某、朱某某持械共同伤害他人，致一人死亡，其行为均已构成故意伤害罪。其中刘某某、朱某某系纠集者，段某某系直接致某某者，均系主犯。且段某某还有犯罪前科，应酌情从重处罚。原判考虑三被告人分某某自首情节及赔偿被害人家属部某某济损失等情节，分别对段某某、刘某某从轻处罚，对朱某某减轻处罚适当。鉴于刘某某的家属在二审期间代为赔偿，且取得被害人家属的谅解，故对刘某某可再予从轻处罚。原判定罪及适用法律正确，对被告人段某某、朱某某量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第四十八条、第五十六条第一款、第五十七条第一款、第六十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第㈠、㈡项之规定，判决如下：
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