（2012）黔法民初字第00619号(2)
第三人程XX述称，原告程XX、冉XX之子程X在第三人程XX处借渝HYXXXX号普通二轮摩托车属实，程X是在第三人处拿的二轮摩托车钥匙，第三人不知道程X有无机动车驾驶证，只晓得他会骑二轮摩托车，该事故导致第三人的渝HYXXXX号普通二轮摩托车严重损坏。
第三人程XX未提供证据。
被告重庆XX建设工程有限公司、余XX对原告提供的刘XX证言及XX街道XX社区居委会证明提出质疑，认为原告提供的证据不能证明原告程XX、冉XX之子程X居住在城区一年以上，第三人程XX对原告提供的证据不置可否。
被告重庆XX建设工程有限公司提供的证据，原告程XX、冉XX及第三人程XX不持异议，本院予以确认。
经审理查明，2011年12月2日，原告程XX、冉XX之子程X驾驶的渝HYXXXX号普通二轮摩托车，与被告余XX停放在道路右边的渝AQXXXX号小型普通客车尾部发生碰撞，致程X当场死亡，渝HYXXXX号普通二轮摩托车上的乘车人万X受伤。2012年1月5日，经重庆市黔江区公安局交通巡逻警察支队认定，程X无机动车驾驶证，系无证驾驶，在驾驶渝HYXXXX号普通二轮摩托车中未戴头盔，渝AQXXXX号小型普通客车因故障停在公路边未按规定（50米至100米）设置警示标志，因此，认定程X承担此事故主要责任，被告余XX承担事故的次要责任，万X不承担事故责任。程X是向第三人程XX借的渝HYXXXX号普通二轮摩托车，渝HYXXXX号普通二轮摩托车车主系第三人程XX。渝AQXXXX号小型普通客车车主系被告重庆XX建设工程有限公司，渝AQXXXX号小型普通客车未参加交强险，该事故发生后被告重庆XX建设工程有限公司为万X垫付医疗费5000.00元、预支给程XX40000.00元。程X生前系农业人口，程X于2010年10月到2011年12月1日期间在黔江区XX南路西段XXX号刘XX家租房（每月房租230.00元），2011年程X在XXXXX县XX小区从事塔吊职业（月收入5000.00元）。庭审中原告对原主张万X的经济损失部分予以放弃。
本院认为，原告程XX、冉XX之子程X驾驶的渝HYXXXX号普通二轮摩托车，与被告余XX停放在道路右边的渝AQXXXX号小型普通客车尾部发生碰撞，导致程X当场死亡的事实成立，渝AQXXXX号小型普通客车车主是被告重庆XX建设工程有限公司，该交通事故造成的损失，其车主应承担相应的责任。程X生前虽然系农业人口，但程X已在城区居住在一年以上，庭审中有原告举示的刘XX证言及XX街道XX社区居委会证明，以及新疆XX建设项目管理有限公司、XX监理项目部、陈中元共同出据证明和新疆阿克苏市公安局暂住证予以佐证，因此，原告主张的死亡赔偿金，按照城镇居民人均可支配收入计算（上年度城镇居民人均可支配收入17532.00元/年×20年=350640.00元），符合法律规定，本院予以支持；机动车辆参加保险公司的交强险是机动车车主的一项法定义务，被告重庆XX建设工程有限公司的渝AQXXXX号小型普通客车未参加保险公司的交强险，导致第三者伤亡后未得到合理的补偿，被告重庆XX建设工程有限公司存在过错，由于交强险的残疾死亡赔偿金最高赔偿限额为110000.00元，因此，被告重庆XX建设工程有限公司应在原告的死亡赔偿金350640.00元中，首先赔偿110000.00元后，余下240640.00元应按其过错责任予以赔偿；按照重庆市黔江区公安局交通巡逻警察支队认定的情况，原告在本案中应承担百分之六十责任，被告重庆XX建设工程有限公司应承担百分之三十的责任，第三人程XX将自己的渝HYXXXX号普通二轮摩托车，出借给未取得机动车驾驶证的程X进行驾驶，亦存在一定过错，本应在该案中承担百分之十的责任，程XX本应是本案中的被告，通过本院释明，原告程XX、冉XX不向本院申请追加程XX为被告，因此，程XX在本案中承担百分之十的赔偿数额由原告负担。综上，原告的死亡赔偿金350640.00元扣除交强险中的110000.00元后，余下240640.00元加上丧葬费17663.00元（35326.00元/年÷2），合计258303.00元，按照过错责任划分后，原告自已承担180812.10元（原告自已承担154981.80元＋程XX应承担的25830.30元），被告重庆XX建设工程有限公司承担77490.90元；关于原告主张精神抚慰金的请求，因本案的主要责任在于程X，原告的该项请求本院不予支持。庭审中被告重庆XX建设工程有限公司缺乏相应证据证明被告余XX是找被告重庆XX建设工程有限公司借用的渝AQXXXX号小型普通客车而发生的交通事故，或者被告余XX的驾驶该车辆的行为不是属于公司和职务行为，根据被告重庆XX建设工程有限公司在该事故中的垫支情况，结合被告重庆XX建设工程有限公司的委托代理人曾XX在庭审中参与调解情况分析，被告余XX与重庆XX建设工程有限公司系雇佣或聘用关系，其驾车的行为应认定为被告重庆XX建设工程有限公司的职务行为，因此，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，同时，原告没有证据证明被告余XX在此事故中有故意和重大的过失，故被告余XX不承担责任；原告主张万X损失，因原告未取得万X的授权，不应在本案中解决，可由当事人另行主张权利。据此,依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第五条、第九条、第十八条、第二十七条、第二十九条之规定判决如下：
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