（2012）一中民终字第5882号(6)
第四，关于张某某转让股权是否受百草堂章程影响的问题。本案中，百草堂章程规定该企业的法定代表人在任职期间和离开企业后的第一个会计年度内，其所持有的股份不得转让。而张某某正是在任职百草堂法定代表人时向郭某转让股权，显然与章程要求不符。但是，就企业章程的法律性质而言，其系订立各方通过共同意思表示实现企业自治的契约性文件，故订立各方亦有权通过共同意思表示的方式对企业章程的内容予以调整。股东张某某和赵晓昂并未通过书面方式修改该内容，但两人均已作出了一致的意思表示，即股东张某某向第三人郭某转让股权，另一股东赵晓昂已明确认可，该院对此亦不持异议，故章程内容并不应当作为影响9.12合同既有法律效力的依据。
综上所述，郭某要求解除其与张某某所签9.12合同的诉讼请求，缺乏必要的事实和法律依据，该院不予支持。目前，百草堂、坤鹤百草堂仍处于存续状态，郭某、张某某仍是两家门诊部的股东，如果任一位股东认为没有继续经营的必要或可能，可以通过转让股权、协商解散等方式予以解决。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回郭某的诉讼请求。
郭某不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、百草堂与坤鹤百草堂无任何关联性。第一，百草堂与坤鹤百草堂是各自独立的法人，注册资本、股东构成、章程均不相同，法律上无承继关系。第二，没有证据证明坤鹤百草堂的设备、资产来源于百草堂，且设备归属问题与本案无关。第三，双方出资成立坤鹤百草堂时，百草堂的许可证已经过期一年，百草堂停业是许可证过期所致，与坤鹤百草堂的成立无关。第四，坤鹤百草堂仅是根据百草堂的授权使用“百草堂”字号，与企业关联性无关。第五，郭某出任坤鹤百草堂的法定代表人不影响本案合同的履行，双方从未就成立坤鹤百草堂取代百草堂或变更合同履行内容达成任何书面协议，合同中也没有禁止双方不得再成立另外的门诊部。因此，百草堂与坤鹤百草堂不存在关联性。二、张某某构成根本违约，郭某有权解除合同。第一，张某某向郭某转让百草堂80％股份及项下价值240万元的资产，应确保资产不存在瑕疵，无论郭某在签约时是否严格审查，均不能免除张某某的该项义务。第二，百草堂的许可证在签订合同前已到期，与郭某无关，一审法院对此予以忽视。第三，郭某在2007年8月到百草堂担任办公室主任，所以出现办理百草堂资料交接一事，仅是工作交接，不包括许可证，郭某在此前完全是外行。第四，虽然双方在2007年10月18日和11月22日召开的股东会中未就许可证过期一事究责张某某，双方仍有合作意愿，但郭某于2009年7月起诉张某某说明其并未放弃该权利的行使。第五，张某某没证据证明其履行了合同义务，虽然百草堂的章程不影响本案合同的效力，但张某某至今未修改章程。第六，本案合同不仅包括资产转让，也包括双方的合作经营，合作期限是5年，郭某收购百草堂是为了从经营中营利，但许可证过期导致郭某的交易目的不能实现，故郭某有权要求解除合同并返还转让款。三、郭某从未获得百草堂的实际经营权，无需承担风险。百草堂在双方签约时已不具备经营资格，张某某现仍为百草堂的大股东、法定代表人、门诊部主任和主持工作的负责人，郭某对外仍具有百草堂办公室主任的身份。双方在合同签订后实际合作经营的几个月属非法行医，不能就此认定郭某取得实际经营权。公司的经营风险应由股东承担，而郭某无论是否具有股东资格或者是否参与百草堂的经营，均与百草堂的许可证过期无任何关系，百草堂丧失经营资格的风险不应由郭某承担。四、一审判决违反合同相对性原理和公司法的规定。百草堂至今仍为存续的独立法人，坤鹤百草堂与本案纠纷无关，双方未就百草堂与坤鹤百草堂之间达成任何协议。一审法院认为成立坤鹤百草堂后，双方面对的是新企业的经营管理问题，百草堂的许可证已不是需要解决的问题。但实际上成立坤鹤百草堂既没有百草堂股东张某某、赵晓昂出席的股东会决议通过，也没有书面同意的决议文件，一审法院的上述认定违反了我国公司法第38条的强制性规定。因此，坤鹤百草堂的成立显然是双方当事人的另外的民事法律行为，与百草堂无关。综上，本案没有证据能够直接证明百草堂与坤鹤百草堂存在直接的关联性、坤鹤百草堂的成立是本案合同履行的延续、百草堂许可证的过期及停业与坤鹤百草堂的成立存在因果关系以及郭某放弃追究张某某的违约责任的权利等事实。上诉请求：撤销一审法院判决，改判支持郭某的诉讼请求，并由张某某负担本案诉讼费用。
张某某服从一审法院判决。其针对郭某的上诉理由答辩称：第一，坤鹤百草堂与百草堂在设立、名称字号、经营场所、医疗人员、医疗设备、办公家具、药品、医疗资源等方面存在关联性。坤鹤百草堂的设立，承继了百草堂的全部医疗条件，是百草堂的延续，二者不能并存。第二，张某某与郭某签订的合同已经实际履行，郭某已经实现了合同目的。合同签订后，双方已经履行了经营管理权、财务、财产、药品等手续的交接。郭某已经实际参加了百草堂的经营管理，并行使了对受让财产的处分权。郭某还以百草堂为基础成立了坤鹤百草堂取代百草堂并继续经营。郭某已经通过受让资产、掌握经营管理权并实际经营等方式实现了合同目的。张某某已将其实际经营十几年的百草堂交给郭某，并与其合作经营。双方之间关于转让的合同已经实际履行，无法恢复和解除。第三，张某某没有违约，郭某要求解除合同的理由均不能成立。对此，一审法院已从多个角度作出了公平的认定，张某某同意一审法院的认定结果。综上，郭某在已实现其合同目的后，还想通过诉讼方式解除合同收回转让款，最终达到无偿得到医疗机构和医疗办公设备、医疗资源的非法目的。因此，郭某的上诉请求缺乏事实及法律依据，二审法院应予驳回并维持原判。
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