（2012）一中民终字第5371号(2)
刘某某不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：刘某某于2003年投资设立了北京惠康康体有限公司，2010年8月变更公司名称为北京和谐惠康科技有限公司（以下简称惠康公司），2009年9月因刘某某担任法定代表人的惠康公司缺乏资金，遂与杜某某口头协商融资事项，约定由杜某某向惠康公司提供借款用于该公司的经营周转使用，若惠康公司事后无法还款，刘某某将所持惠康公司的股份及店面转让给杜某某以还投融资债务，杜某某表示同意，事后，刘某某多次以法定代表人身份从杜某某处提取现金，并向杜某某出具了借条，借款均用于惠康公司日常经营活动，杜某某明知刘某某代表惠康公司向其借款，应属于公司与个人之间的借款，不是个人之间的借款，一审法院审理本案属于适用法律错误；由于惠康公司的经营状况一直不太理想，所欠刘某某的融资债务无法及时偿还，遂刘某某与杜某某按照先前的口头融资协议，于2011年4月2日签订股权转让协议，约定将刘某某在惠康公司44％的股份作价44万人民币出资转让给杜某某，但由于杜某某在工商局有不良记录无法成为股东，于是双方商定将刘某某在惠康公司的股权转让给杜某某作为法定代表人的艮月公司，以偿还融资所欠杜某某的欠款，2011年4月14日惠康公司进行了工商变更登记，艮月公司成为惠康公司的股东，享有60％的股权，并享有惠康公司的实际经营权，刘某某仅保留对惠康公司5％的股权，公司公章、财务章及店面也已经移交给杜某某任法定代表人的艮月公司，所以刘某某已经通过股权转让的方式偿还了杜某某的欠款，且刘某某向杜某某实际借款32.8万元，有2万元利息及刘某某向惠康公司所借的2.2万元应在杜某某所主张的37万元中扣除；请求依法撤销一审法院判决，驳回杜某某的诉讼请求，本案的诉讼费由杜某某承担。
刘某某就其上诉理由和请求向本院提交以下新的证据予以证明：2011年12月17日，刘某某诉艮月公司股权转让纠纷案的开庭笔录。
杜某某服从一审法院判决。其未向本院提交书面答辩意见，但其在本院审理中口头答辩称：杜某某提供的借据证明刘某某以个人名义向杜某某借款37万元，杜某某没有受让股权，是艮月公司受让的股权，且借款的时间发生于股权转让之前，故请求驳回刘某某的上诉请求。
杜某某就刘某某向本院提交的新证据持有异议，认为：首先不属于新证据，不同意质证，因为该新证据在一审法院审理期间已经发生；其次由于刘某某撤回了对艮月公司股权转让案件的起诉，该证据不具有证据效力。
本院经审查认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二款“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并应当事人申请调取的证据”的规定，刘某某提交的证据在一审法院审理期间已经客观存在，刘某某未提供，故刘某某本院审理期间提交的上述证据不属于新证据，本院不予确认。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有收条、借条、借款单及双方当事人陈述等在案佐证。
本院认为：杜某某持有的收条、借条、借款单上明确写明借款人是刘某某，均无惠康公司借款的意思表示，亦未加盖惠康公司印章，故本院对刘某某有关“杜某某明知刘某某代表惠康公司向其借款，应属于公司与个人之间的借款，不是个人之间的借款”的上诉理由不予采纳。
根据杜某某持有的刘某某签字的收条、借条、借款单的事实能够证明杜某某已经向刘某某提供借款37万元，现刘某某未提供证据证明其上诉主张的“刘某某向杜某某款实际借款32.8万元，有2万元利息及刘某某向惠康公司所借的2.2万元应在杜某某所主张的37万元中扣除”事实成立，故本院对刘某某该项上诉理由和请求不予采信。现刘某某未提供证据证明本案项下的借款是刘某某应从艮月公司收取的44万元股权转让款，故本院对刘某某有关“刘某某已经通过股权转让的方式偿还了杜某某的欠款”的上诉理由亦不予采信。
杜某某持有的刘某某签字的收条、借条、借款单，表明杜某某与刘某某之间形成了民间借贷的法律关系，刘某某应据此向杜某某返还借款37万元，故本院对刘某某有关应判决驳回杜某某的诉讼请求的上诉请求不予支持。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费三千四百二十五元，由刘某某负担（于判决生效后七日内交纳）。
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