（2011）深宝法民劳初字第2575号(2)
2011年3月23日，被告向深圳市宝安区劳动争议仲裁委员会申诉，申诉请求与本案诉讼请求一致。2011年6月29日，仲裁委作出深宝劳仲西乡庭（案）字[2011]222号仲裁裁决书，裁令二原告支付被告2011年2月1日至2011年3月14日期间工资1755.90元、未签订书面劳动合同的双倍工资差额17360.55元、加班工资差额18567.38元及25%的经济补偿金4641.85元、被迫解除劳动关系的经济补偿金人民币6047.36元，未休带薪年休假补偿待遇1250.57元并补缴原告的社会养老保险；驳回被告的其他申诉请求。
另：1、被告称未休过带薪年休假，故主张8天的年休假工资，二原告则称已经在过年期间放了年休假；2、截止本案庭审之日，二原告尚未发放被告2011年2月1日至3月15日期间的工资；3、原告一是原告二在中国内地开办的“三来一补”企业。
以上事实，有入职登记表、工资签收单、被迫解除劳动关系通知书、仲裁裁决书以及庭审笔录等证据为证，经过庭审举证质证，可以认定。
本院认为：原、被告对于双方存在合法有效的劳动关系的事实没有争议，本院予以确认。双方均应当受到劳动法律的约束。
关于原告的入职时间。虽然原告一提交的入职履历表上登记的被告入职时间是2009年4月15日，但是庭审调查中，原告一认可被告曾在2009年以前在原告一处工作的事实，从原告一为被告购买社会保险的记录看，从2008年11月至2009年4月期间没有购买社会保险的记录，故本院采信原告一所称，即被告曾离开后又于2009年4月15日重新入职的事实。由于二原告未能举证证明被告第一次入职的时间和第一次离职的时间，故本院根据社保缴交记录所显示，认定离开的期间为从2008年11月1日至2009年4月14日，对于被告第一次入职的时间，本院采信被告主张的2003年7月25日。
关于被告主张的加班费。用人单位安排劳动者加班的，应当及时足额支付加班费。本案中，被告实行的是26天工作制，领取固定数额的工资，有被告签字确认的工资签收单上可以明确显示出其基本工资中是包含了每月休息日32小时的加班工资在内的。一直以来，原告均按此种方式给被告计发工资，被告十分清楚也并未提出过异议，因此，本院认定二原告给被告发放的固定基本工资中，包含每月休息日加班32小时的加班费。按照劳动法规定的加班费计算倍数进行折算，被告的标准工资并不低于同期政府规定的最低工资标准（分别是：从2009年4月—5月为1045.46元即6元/小时；从2010年1月至2010年8月为1246.79元即7.27元/小时；从2010年9月至2011年1月为1315.97元即7.56元/小时），因此，可以认定二原告发放给被告的基本工资中已经发放了每月32小时休息日的加班工资。但是对于额外部分的加班，二原告仍应当以同期的标准工资为准给被告计发加班费，而二原告仅以5元/小时的标准计算加班费，明显不符合法律的规定，对于不足部分，应当予以补足。加班费的具体计算方法如下：1、2009年4月15日至2009年5月31日，该期间除包含在26天工作制内的32小时休息日加班外，还加班33.75小时，鉴于不能确定是平时加班还是休息日加班，但全部认定为休息日加班又明显不符合常理，故本院认定其中一半为平时加班，一半时间为休息日加班，应当补发加班费人民币185.63元[（6元×150%-5元）×16.875小时+（6元×200%-5元）×16.875小时]；2、从2009年6月至2009年12月，二原告未提交工资发放记录和考勤记录，应当承担举证不能的法律后果，本院按照1600元/月+伙食费130/月确定被告的标准工资。被告在起诉状中称每天加班4小时，每月上班满勤、每周日加班8.5小时，故应当为平时加班88小时，休息日加班82小时，扣除已经计算加班费的休息日加班32小时，应当为平时加班88小时，休息日加班50小时。因此，每月应当补发加班费为996.64元[（7.27元×150%-5元）×88小时+（7.27元/小时×200%-5）×50小时]，该期间共7个月，应补发加班费人民币6976.48元（996.64元×7）；3、从2010年1月至2010年8月，额外加班共计681小时，按照平时及休息日加班各一半的时间计算，应当补发的加班费为人民币5259.02元[（7.27元×150%-5元）×340.5小时+（7.27元/小时×200%-5）×340.5小时]；4、从2010年9月至2011年1月，额外加班516.75小时，应当补发加班费人民币4252.86元[（7.56元×150%-5元）×258.375小时+（7.56元/小时×200%-5）×258.375小时]5、2011年2月至3月14日，该期间二原告未提交工资发放记录，故本院参照从2009年6月至2009年12月期间的加班费计算方法。每月应当补发加班费为996.64元，该期间共1.5个月，应补发加班费人民币1494.96元（996.64元×1.5）。 综上，从2009年4月15日至2011年3月14日期间，二原告应当向被告补发的加班费差额为人民币18168.95元（185.63元+6976.48元+5259.02元+4252.86元+1494.96元）。至于25%的经济补偿金，根据相关规定，对于劳动者主张支付发放时间在2009年10月21日以后的加班工资25%的经济补偿金的，劳动者应当举证证明用人单位存在《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定的拒不支付加班工资的情形，现原告未提交证据证明，故对于被告主张的发生在2009年10月21日以后的加班费的25%的经济补偿金的请求，本院不予支持。对于此前的加班费差额4869.84元（185.63+996.64×4.7个月）二原告应当支付25%的经济补偿金，即人民币1217.46元。
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