(2011)深宝法民劳初字第1071号
深圳市宝安区人民法院
民事判决书
(2011)深宝法民劳初字第1071号
原告：深圳市三X科技有限公司。
法定代表人：夏耀某，该公司总经理。
诉讼代理人：曾某，广东鹏X律师事务所律师。
诉讼代理人：王小某，广东鹏X律师事务所实习律师。
被告：张胜某，男。
诉讼代理人：王时某，广东鹏X律师事务所律师。
诉讼代理人：付三某，广东鹏X律师事务所律师。
上述原告与被告劳动争议纠纷一案，原告对仲裁裁决不服，提起诉讼，本院受理后，依法由审判员陈庆涵适用简易程序独任审判，公开开庭进行了审理。原告诉讼代理人曾某、王小某，被告张胜某及其诉讼代理人王时某、付三某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：原告与被告于2010年10月7日签订《出国施工人员与公司外派劳务协议》，商定由原告将被告派至菲律宾莱克岛，为外派施工人员作厨师。约定外派期间工资为1900元/月，9小时外作加班×1.5倍，国家法定节日加班双倍。2010年10月8日，被告随原告施工人员出发去菲律宾。在菲律宾期间，被告的工作就是负责把饭菜做好，每天的实际上班时间不超过8个小时。原告施工人员的就餐时间为早餐7：00左右，中餐时间为12：00左右，晚餐时间为17：30左右。2010年11月8日，被告辞职。2010年11月10日，被告提出仲裁申请。2011年1月25日，深圳市宝安区劳动争议仲裁委员会作出裁决。
原告认为，已实发放4091.4元工资给被告，不存在拖欠被告加班工资的问题，且原被告之间的关系属于劳务关系，不属于劳动关系，因此，原告无须支付加班费。
被告辩称：原告述称被告仅自2010年10月8日至11月8日期间为其工作，及被告的工作时间、口头约定工资报酬均与事实不符。被告实际自2010年9月4日至10月6日即在原告处上班，此后2010年10月6日至11月8日在菲律宾莱克岛为原告提供劳动。在两地每日工作时间均超过12小时，原告也予承认被告未休息1日。依厨师的工作性质与惯例亦能推定其工作时间与被告主张无异，因此，不能单独以原告处每日三餐开餐时间为据计算被告每工作时间，事实上，厨师每日餐前准备及餐后清扫工作也为正常工作时间。原告述称以向被告支付工资4091.45元。因其未提供证据予以证明，同时被告确实并未领取，据此，该说辞不足为信。
尽管被告于2010年9月5日方才为原告提供劳动，但原告于2010年6月7日签订合同日随即办理了入职手续，且自该日起被告一直在原告处等待原告办理签证等手续，听候准确的上岗时间，以至于2010年6月7日至9月4日期间被告无法在别处上班，无生活来源。因此，依据《劳动合同法》之相关规定，此期间应视为原告为被告提供工作机会而停工放假，则理应向被告支付工资3470元（1456.7元＋880元＋880元＋253.3元）。被告为原告正常提供了劳动，原告应依约支付工资报酬。
综上，原告应支付仲裁裁决的2010年9月5日至2010年11月6日的工资11039.61元和上述的3470元。
经审理查明：双方有劳动关系，2010年10月7日被告随原告施工人员到菲律宾工作，11月6日回国，11月8日到达国内，即日即提交辞工，11月10日申请仲裁。
被告主张2010年6月8日入职原告处，原告予以否认，称被告2010年10月7日入职，对此原告提交了劳务协议，协议书显示签订日为2010年10月7日，但其上并未显示入职时间，而原告提供的被告书写的辞工书显示“本人张胜某2010年6月8日到11月8日，现紧辞工”，该书写文字可视为被告对劳动关系存续期间的表述。相较之下，本院认为被告主张的可信度较高，故本院采信被告关于入职时间的主张。
被告主张：在国内工作期间每月正常工作时间工资为1900元/月，在菲律宾莱克岛工作期间每月正常工作时间工资为3800元/月；原告2010年9月4日以前未安排其任何工作；2010年9月5日至2010年10月6日，被告在国内为原告提供劳动，从未休息一天，每天工作8小时；2010年10月7日至2010年11月6日，被告在菲律宾莱克岛为原告提供劳动，从未休息一天，每日工作12小时。原告主张：被告在国外工作期间工资为1900元/月，9小时外作加班×1.5倍，国家法定节日加班双倍计发，每天工作不超过8小时。双方均无提供证据证实。本院认为，基于双方的陈述，可认定2010年9月5日至2010年10月6日，原告基本工资为1900元，该期间工资为3123元（1900元＋1900元÷21.75天×7天×2倍）；酌情认定被告2010年10月7日至11月6日月基本工资为2500元，每天工作9小时，则应给工资为2500元＋2500元÷174小时×22天×1小时×1.5倍＋2500元÷174小时×9天×9小时×2倍＝5301.7元。以上合计为8424.7元。2010年9月4日前因被告未提供工作，依法不应要求酬劳。
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