（2012）沪二中行终字第233号
上诉人(原审原告)钱某。
委托代理人王甲。
委托代理人王乙。
被上诉人(原审被告)上海市公安局黄浦分局。
法定代表人周某。
委托代理人梁某某。
委托代理人张甲。
原审第三人张乙。
上诉人钱某因治安行政处罚决定一案，不服上海市黄浦区人民法院(2012)黄浦行初字第88号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人钱某及其委托代理人王甲、王乙，被上诉人上海市公安局黄浦分局(以下简称黄浦公安分局)的委托代理人梁某某、张甲到庭参加诉讼，原审第三人张乙经本院传票依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，张乙系本市黄浦区西藏中路XXX号大楼住户，钱某系该大楼电梯工。2011年8月26日下午，张乙在西藏中路XXX号1楼殴打钱某。黄浦公安分局下属南京东路派出所接警后，于同年8月30日立案受理，进行调查取证。2011年9月2日，黄浦公安分局委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对钱某进行伤情鉴定，经鉴定，钱某系遭他人外力作用受伤，致多处软组织损伤等，上述损伤尚未达到轻伤程度。黄浦公安分局因无法在三十日内办结案件，即于2011年11月11日延长办案期限三十日。黄浦公安分局根据证据材料，认定张乙实施了殴打他人的违法行为，拟对其处以行政拘留五日。2011年11月16日，黄浦公安分局对张乙进行事先告知，张乙放弃陈述和申辩，黄浦公安分局遂根据《中华人民共和国治安管理处罚法》(以下简称《治安管理处罚法》)第四十三条第一款的规定，作出沪公(黄)行决字[2011]第2001102844号行政处罚决定，对张乙处以行政拘留五日。黄浦公安分局将《行政处罚决定书》分别送达钱某和张乙后，钱某不服，向上海市黄浦区人民政府申请行政复议，复议机关以黄府复[2011]60号行政复议决定维持被诉行政处罚决定。钱某仍不服，诉至原审法院，要求撤销黄浦公安分局作出的沪公(黄)行决字[2011]第2001102844号行政处罚决定。
原审法院认为，黄浦公安分局依法具有作出治安行政处罚决定的行政职权。本案中，黄浦公安分局接警后依法立案，经调查取证，在作出行政处罚决定前对张乙进行了事先告知，继而在法定期限内作出行政处罚决定，同时通知了张乙家属，并告知钱某，行政程序合法。黄浦公安分局根据询问笔录、证人证言、鉴定意见书和视听资料等证据，认定2011年8月26日下午，张乙在本市黄浦区西藏中路XXX号1楼实施了殴打钱某的违法行为，事实清楚，证据确凿充分。黄浦公安分局依据《治安管理处罚法》第四十三条第一款的规定，决定对张乙行政拘留五日，适用法律正确，处罚适当。
关于钱某提出，张乙在本市西藏中路XXX号1楼和3楼均实施了违法行为，故黄浦公安分局认定事实有误。原审法院认为，黄浦公安分局作出被诉具体行政行为所依据的事实证据中，涉及3楼违法行为的证据内容有矛盾之处，致事实存在疑点，无法排除合理性怀疑。而且，钱某亦无其他有效证据证明自己的主张，因此，黄浦公安分局对钱某有关其在3楼被殴打的指控未予认定，并无不当。对于钱某有关黄浦公安分局定性不当，应追究张乙刑事责任的主张，原审法院认为，张乙与钱某原本即相识，事发当天双方发生口角后，张乙对钱某实施了殴打行为，由于钱某的伤情尚未达到轻伤程度，故不具备《中华人民共和国刑法》规定追究刑事责任的法定构成要件，黄浦公安分局适用《治安管理处罚法》认定张乙的行为属殴打他人，定性准确。另外，钱某还认为，其对鉴定意见不服向黄浦公安分局申请补充鉴定和重新鉴定，但黄浦公安分局未予回复，故行政程序违法。原审法院认为，司法部《司法鉴定程序通则》第二十八条规定，有下列情形之一的，司法鉴定机构可以根据委托人的请求进行补充鉴定：(一)委托人增加新的鉴定要求的；(二)委托人发现委托的鉴定事项有遗漏的；(三)委托人在鉴定过程中又提供或者补充了新的鉴定材料的；(四)其他需要补充鉴定的情形。同时，第二十九条还规定，有下列情形之一的，司法鉴定机构可以接受委托进行重新鉴定：(一)原司法鉴定人不具有从事原委托事项鉴定执业资格的；(二)原司法鉴定机构超出登记的业务范围组织鉴定的；(三)原司法鉴定人按规定应当回避没有回避的；(四)委托人或者其他诉讼当事人对原鉴定意见有异议，并能提出合法依据和合理理由的；(五)法律规定或者人民法院认为需要重新鉴定的其他情形。本案中，钱某虽然对鉴定意见持有异议，但并无证据证明存在上述情形，因此，黄浦公安分局未予安排补充鉴定和重新鉴定并无不当。需要指出的是，黄浦公安分局收到钱某的申请后没有回复存有不妥之处，虽不致影响具体行政行为的合法性，但黄浦公安分局如能在今后的行政执法工作中加以改进，则可避免产生不必要的行政争议。综上，被诉行政处罚决定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，处罚适当，依法应予维持。遂判决：维持黄浦公安分局于2011年11月16日作出的沪公(黄)行决字[2011]第2001102844号对张乙行政拘留五日的行政处罚决定。判决后，钱某不服，向本院提起上诉。
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