（2012）沪一中行终字第140号
上诉人（原审原告）A。
被上诉人（原审被告）甲单位。
上诉人A因治安行政处罚附带行政赔偿一案，不服上海市浦东新区人民法院（2011）浦行初字第297号行政判决，向本院提起上诉。本院于2012年5月31日立案后，依法组成合议庭，于2012年6月12日公开开庭审理了本案。上诉人A的委托代理人，被上诉人甲单位的委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
经审理查明，2011年5月1日起A在某某网、某某网等网站发布“日租房”信息，将其租赁的坐落于浦东新区某镇某路某弄某号某室厅西、某号某室厅东、某号某室厅北等五间房间作为房源，网页主要内容包括：时尚温馨家庭旅馆，最短租期1天，价格合理（50－80元/天），房间配置空调、床铺、被褥、免费上网、衣柜、电视等。网页上同时载有A的手机号。A还自行设计印制了《上海时尚日租房收款凭证》，作为租客付房费和押金后的凭证，并雇佣清洁工一名，负责打扫房间卫生。
2011年6月7日，甲单位下属乙派出所接到匿名举报，遂前往浦东新区某镇某路某弄某号某室、某号某室进行了检查。在检查过程中发现A经营的“日租房”浦东新区某镇某路某弄某号某室厅东内有房客B、C居住，浦东新区某镇某路某弄某号某室厅北内有房客D、E居住。乙派出所执法民警当场制作了检查笔录，并将A口头传唤至乙派出所。当日，乙派出所对A涉嫌擅自经营需公安机关许可行业的违法行为进行立案受理。随后，甲单位展开调查，分别向A、B、C、D、E、F制作询问笔录，并由C辨认有关辨认照片组后制作了辨认笔录，C辨认出A就是将浦东新区某镇某路某弄某号某室厅东房间租借给其及男友B居住的“日租房”老板。经过调查，甲单位告知A拟对其作出行政拘留五日的处罚，A表示放弃陈述、申辩的权利，甲单位遂于2011年6月8日作出沪公（浦）行决字［2011］第2001114664号《行政处罚决定书》（以下简称：被诉行政处罚决定），认定因A于2011年5月1日在上海市浦东新区某镇某路某弄某号某室厅东出租房擅自经营需公安机关许可行业的违法行为，依据《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称：《治安管理处罚法》）第五十四条第一款第（三）项的规定，决定对A作出行政拘留五日的行政处罚。A不服，向丙单位申请行政复议，丙单位于2011年11月8日作出维持被诉行政处罚决定的行政复议决定。A仍不服，以现行法律、法规未明确经营“日租房”需要公安部门的行政许可，甲单位滥用职权、执法标准不统一为由，诉至原审法院，请求撤销被诉行政处罚决定并赔偿A人民币58万元（包括精神损失费30万元、健康损失费10万元、误工费18万元）。
原审认为，根据《治安管理处罚法》第九十一条“治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定；其中警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定”的规定，甲单位有权作出被诉行政处罚决定。
A及甲单位对A从2011年5月1日至2011年6月7日租借浦东新区某镇某路某弄某号某室厅东等五间出租房并在网站发布租房信息，实施了以日为单位收取租金的经营活动无争议。对于A的上述经营活动，其主观上以营利为目的，在经营方式上通过互联网持续发布租赁信息且与承租人未订立房屋租赁合同，并以日为计费单位提供临时住宿服务，均有别于普通的商品房租赁，甲单位认为符合经营旅馆的实质要件并无不当。根据申请开办旅馆需经当地公安机关签署意见的规定，A现未经公安机关许可经营“日租房”，违反了《治安管理处罚法》第五十四条第一款第（三）项的规定。甲单位综合A违法行为的持续时间、经营规模等认定情节较轻作出拘留五日的处罚适用法律正确。同时，第五十四条第二款还规定“有前款第三项行为的，予以取缔。”虽甲单位未提供证据证明作出过书面取缔决定，但A被处罚后实际已不经营，自行纠正了违法行为，达到了取缔的目的。
甲单位制作的处罚决定书没有完整记载A经营“日租房”行为的时间及地点，缺乏严谨性，今后应予注意。A的赔偿诉讼请求无事实根据和法律依据，不予支持。原审法院遂依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项、最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、驳回A要求撤销被诉行政处罚决定的诉讼请求；二、驳回A关于赔偿58万元的诉讼请求；案件受理费50元，由A负担。判决后，A不服，上诉于本院。
上诉人A上诉称：被上诉人甲单位将“日租房”定性为旅馆业错误，目前没有法律、法规规定经营“日租房”属于违法行为。根据《中华人民共和国行政许可法》第五条的规定，有关行政许可的规定应当公布，而法律没有公布“日租房”要实施行政许可。互联网上发布“日租房”信息的情况非常普遍，被上诉人仅对上诉人进行处罚应属执法标准不统一。“日租房”属于房屋租赁性质，并非经营行为，应由有关租赁的法律法规予以规范，公安机关越权执法。被上诉人在执法过程中违反法定程序，且上诉人违法行为轻微，应不予行政处罚。故请求二审法院撤销原审判决，支持其原审诉讼请求。
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