（2012）沪一中行终字第140号 (2)
原审认为，根据《治安管理处罚法》第九十一条“治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定；其中警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定”的规定，甲单位有权作出被诉行政处罚决定。
A及甲单位对A从2011年5月1日至2011年6月7日租借浦东新区某镇某路某弄某号某室厅东等五间出租房并在网站发布租房信息，实施了以日为单位收取租金的经营活动无争议。对于A的上述经营活动，其主观上以营利为目的，在经营方式上通过互联网持续发布租赁信息且与承租人未订立房屋租赁合同，并以日为计费单位提供临时住宿服务，均有别于普通的商品房租赁，甲单位认为符合经营旅馆的实质要件并无不当。根据申请开办旅馆需经当地公安机关签署意见的规定，A现未经公安机关许可经营“日租房”，违反了《治安管理处罚法》第五十四条第一款第（三）项的规定。甲单位综合A违法行为的持续时间、经营规模等认定情节较轻作出拘留五日的处罚适用法律正确。同时，第五十四条第二款还规定“有前款第三项行为的，予以取缔。”虽甲单位未提供证据证明作出过书面取缔决定，但A被处罚后实际已不经营，自行纠正了违法行为，达到了取缔的目的。
甲单位制作的处罚决定书没有完整记载A经营“日租房”行为的时间及地点，缺乏严谨性，今后应予注意。A的赔偿诉讼请求无事实根据和法律依据，不予支持。原审法院遂依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项、最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、驳回A要求撤销被诉行政处罚决定的诉讼请求；二、驳回A关于赔偿58万元的诉讼请求；案件受理费50元，由A负担。判决后，A不服，上诉于本院。
上诉人A上诉称：被上诉人甲单位将“日租房”定性为旅馆业错误，目前没有法律、法规规定经营“日租房”属于违法行为。根据《中华人民共和国行政许可法》第五条的规定，有关行政许可的规定应当公布，而法律没有公布“日租房”要实施行政许可。互联网上发布“日租房”信息的情况非常普遍，被上诉人仅对上诉人进行处罚应属执法标准不统一。“日租房”属于房屋租赁性质，并非经营行为，应由有关租赁的法律法规予以规范，公安机关越权执法。被上诉人在执法过程中违反法定程序，且上诉人违法行为轻微，应不予行政处罚。故请求二审法院撤销原审判决，支持其原审诉讼请求。
被上诉人甲单位辩称：“日租房”符合《上海市旅馆业管理办法》中关于旅馆的定义，不同于房屋租赁。经营“日租房”实质上是经营旅馆，被上诉人与上诉人A制作的询问笔录等证据充分证明上诉人实施经营“日租房”的行为。故被上诉人作出的被诉行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原审判决。
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