（2012）杨行初字第8号
原告A，男，某年某月某日日生，汉族，户籍地。
委托代理人C，上海某律师事务所律师。
委托代理人D，男，某年某月某日生，汉族，户籍地。
被告B，住所地。
法定代表人E，B局长。
委托代理人F，B工作人员。
委托代理人G，上海市某律师事务所律师。
原告A诉被告B作出的行政处罚一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告及委托代理人、被告的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告B于某年某月某日对本市某室进行执法检查，现场查见有数名患者在接受原告的中医拔罐治疗，另有数名患者在候诊中。另查见印有“某某世医，中医外科、经络、关节”等字样的名片一盒以及拔罐50只，在室内的两只垃圾桶内有数只带血棉球。该场所未查见《医疗机构执业许可证》。经查实原告无《医师资格证书》和《医师执业证书》。被告认定原告的行为违反《医疗机构管理条例》第二十四条的规定，依据《医疗机构管理条例》第四十四条、《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条第（一）项、第（二）项、第（三）项的规定，于某年某月某日对原告作出 “没收拔罐器50只，罚款人民币5,000元”的杨第某号行政处罚决定书。
原告诉称，原告在某室是向子女传承中医疗法，并不是“非法行医”活动。原告为上门求医者治病不是为了谋利，是为患者解除痛苦，传承中医医术。被告没有确认原告拔火罐的行为属于诊疗活动，法律法规没有规定世代相传懂医术的人在家给人治病、保健养生属于违法。被告认定事实片面，适用法律不准确。同时发出责令改正通知书和行政处罚事先告知书，是行政行为程序上的瑕疵。被告对已申请“非文化遗产”保护的中医传承人进行处罚既不合法律、也不合情理。现请求撤销被告作出的杨第某号行政处罚决定书。
被告辩称，原告无《医师资格证书》和《医师执业证书》，在某室未取得《医疗机构执业许可证》的情况下，为患者开展诊疗活动违法。被告认定事实清楚、证据确凿，作出具体行政行为程序合法、处罚得当。原告向有关部门申请“非文化遗产保护”并不影响被告对其违法事实的认定。请求维持具体行政行为。
庭审中，被告提供以下职权依据：根据《医疗机构管理条例》第44条。经质证，原告无异议。
庭审中，被告提供以下事实证据：
1、现场调查笔录一份、询问笔录三份、现场照片两张及相关物证、原告户籍证明材料、原告的陈述和某家谱、《皇帝内经》语录及某局对原告的崇第XXX行政处罚决定书一份。证明原告于某年某月某日在本市某室为患者拔罐，用七星针在病灶处放血治疗。但原告未取得《医师资格证书》和《医师执业证书》，上述地点也未见《医疗机构执业许可证》。另原告因无证行医的违法行为曾被某局行政处罚。原告的陈述材料，是某年某月某日原告所作的陈述和申辩。
经质证，原告认为被告证据取得方式合法，对认定事实无异议。但被告一直说的是“治疗行为”，而法律规定的是“诊疗活动”，两者有所不同，被告事实认定有所缺失，只认定“疗”，缺失了“诊”。被告无法证明具体行政行为针对原告行为，无法确定原告行为就是诊疗活动。另原告认为其行为不是行医，是做好事。
原告在审理过程中未提供证据。
庭审中，被告提供以下法律依据：根据《医疗机构管理条例》第24条、第44条；《医疗机构管理条例实施细则》第77条第1项、第2项、第3项的规定。经质证，原告认为被告根据《医疗机构管理条例》第24条规定，是适用法律错误。该法律规定的是不得进行“诊疗活动”，但是被告未确认原告行为属于诊疗活动。对其他法律法规无异议。
庭审中，被告对其执法程序作如下陈述：根据《卫生行政处罚程序》第6条、第14条第4项、第17-24条、第25-29条之规定。被告某年某月某日根据市卫生局交办受理案件；7月5日对现场进行检查并制作现场检查和询问笔录，同日，根据检查情况，被告立案并出具《证据先行登记保存决定书》，对证据进行了先行登记保存；7月6日对原告制作询问笔录；7月25日被告进行合议；8月3日向原告出具行政处罚事先告知书和责令改正通知书；8月9日原告提出陈述和申辩，并到被告处制作笔录；8月15日被告进行复核； 8月23日被告作出被诉具体行政行为，并于8月29日送达原告。
经质证，原告对法律规范和时间节点没有异议，但是认为存在瑕疵。某年某月某日被告同时发出两份文件，即行政处罚事先告知书（编号：机构）和责令改正通知书（编号：），有形式化嫌疑。被告在程序中始终没有把原告的行为与诊疗活动的法律规定予以链接，也未告知原告其行为属于法律规定的诊疗活动范畴。
针对原、被告质证意见，本院对事实证据作如下确认：被告提供的证据能反映原告无《医师资格证书》和《医师执业证书》，亦未申办《医疗机构执业许可证》的客观事实。能证明原告曾因擅自执业受过卫生行政部门处罚，以及原告为患者进行拔罐治疗的活动。事实证据的来源及形式合法，且能相互印证，本院予以确认。
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